Sentencia Civil Nº 22/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 44/2010 de 24 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID

SENTENCIA: 00022/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7000598 /2010

RECURSO DE APELACION 44 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1756 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 58 de MADRID

De: CCF21 NEGOCIOS INMOBILIARIOS, S.A.

Procurador: MARIA DE VILLANUEVA FERRER

Contra: PROMOCIONES URRAKI, S.A.

Procurador: Mª DOROTEA SORIANO CERDO

Ponente : ILMO. SR. D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

SENTENCIA Nº

Magistrados:

ILMO. SR. D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

ILMA. SRA. Dª MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

ILMA. SRA. Dª Mª VICTORIA SALCEDO RUIZ

En Madrid, a veinticuatro de Enero de dos mil once.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio Ordinario nº 1756/07, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia núm. 58 de Madrid, seguidos entre partes de una, como demandante-apelado, PROMOCIONES URRAKI, S.A., representada por la Procuradora DOÑA Mª DOROTEA SORIANO CERDO y de otra, como demandado-apelante, CCF21 NEGOCIOS INMOBILIARIOS, S.A., representada por la Procuradora DOÑA MARIA DE VILLANUEVA FERRER.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 58 de Madrid, en fecha 13 de Abril de 2009, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que estimando íntegramente el escrito inicial de demanda presentado por el Procurador de los Tribunales doña Dorotea Soriano Cerdo en nombre y representación de PROMOCIONES URRAKI S.L. debo condenar y conden a CCF21 NEGOCIOS INMOBILIARIOS S.A. al pago de 39.670,28 euros de principal más 7.098,25 euros en concepto de intereses legales devengados, más la cantidad correspondiente de intereses legales y procesales devengados por dichas cantidades desde la interposición de la demanda. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada".

En fecha 9 de julio de 2009 se dictó Auto aclarando la Sentencia anterior cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente:

"SE RECTIFICA el error material advertido en la Sentencia de fecha 13 de abril de 2009 , en el sentido de que en la misma donde se dice PROMOCIONES URRAKI S.L. debe decir PROMOCIONES URRAKI S.A."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 19 de Enero de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de la apelación.

La sentencia de primera instancia estimó totalmente la demanda al considerar que la suma reclamada tiene como causa los gastos bancarios que acarreó a la demandante la falta de atención de determinados efectos por parte de la demandada, debiendo ésta asumir aquellos en virtud de lo previsto en los artículos 58 y 59 de la Ley Cambiaria .

Frente a dicha resolución, la demandada CCF21 NEGOCIOS INMOBILIARIOS S.A. formula recurso de apelación en base a un solo motivo de impugnación: que la sentencia recurrida es contraria a lo dispuesto en el artículo 58.3º de la Ley Cambiaria y del Cheque, así como a la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales que, en su mayoría, han llegado a la conclusión de que los gastos por comisión de devolución no son reclamables a terceros ajenos a la relación entre la entidad bancaria y la persona que le encarga a ésta el cobro de los pagarés.

A dicho recurso se opone la actora PROMOCIONES URRAKI S.L., que alega que la comisión cobrada, y ahora reclamada, no es ilegal (según consulta efectuada al Banco de España) , que está siendo admitida de forma general por la jurisprudencia, y que la actora no ha podido negociar con la entidad bancaria el importe de esa comisión, pues no sabía de antemano si la demandada no iba a abonar el pagaré a la fecha de su vencimiento, y por otro lado el cobro de comisiones entra de los usos de comercio.

SEGUNDO. Sobre la importancia actual de las comisiones bancarias.

Desde el momento en que este proceso tiene como objeto principal el hecho de cobro de unas comisiones por devolución de unos pagarés, conviene contextualizar el enjuiciamiento en el desarrollo que en los últimos años está teniendo el servicio bancario. Como ha puesto de relieve la doctrina jurídica en el ámbito del Derecho Bancario, " la posibilidad de cobro de comisiones por las entidades de crédito a sus clientes es uno de los temas que en la actualidad origina mayores discusiones y sobre todo más reclamaciones ante el SRBE. Ello es debido, por un lado, a que el importe que las entidades de crédito perciben por este concepto es una partida nada despreciable de sus cuentas de resultados, y, por otro, desde la perspectiva del cliente, éste ve cada vez más reducidos sus rendimientos por los fondos depositados, debiendo simultáneamente asumir el coste de muchos servicios que hasta hace poco le eran prestados gratuitamente."

De hecho tanto el Tribunal de Defensa de la Competencia como el Servicio de Reclamaciones del Banco de España (SRBE) han tenido que intervenir en reiteradas ocasiones, ya fuese para evitar prácticas restrictivas de la competencia mediante la fijación por las entidades de crédito de idénticos límites máximos en las tarifas de comisiones, gastos y condiciones de valoración (Resolución TDC de 30 de abril de 1993, o la Resolución de 5 de julio de 1996) ya fuese para exigir mayor transparencia e información en el establecimiento y cobro de comisiones (sucesivas Memorias Anuales del SRBE a partir de 1994).

Si a ello se une la discrepancia que se ha venido reflejando en los pronunciamientos de las Audiencias Provinciales a la hora de considerar incluidos o no en el concepto de "gastos" del artículo 58.3º de la Ley Cambiaria y del Cheque los gastos por "comisión de devolución" hemos de coincidir en que el tema merece una reflexión añadida, antes que una mera adhesión a una u otra postura.

TERCERO.- Sobre el origen de la obligación de pagar los gastos de devolución abonados por el tenedor de un pagaré.

La solución de contraste que ha de ayudarnos a esclarecer la controversia que se plantea con el recurso es el artículo 58 de la Ley Cambiaria y del Cheque, invocado como fundamento de la demanda y esgrimido en la sentencia como base de la estimación de aquella. Dice textualmente:

Artículo 58 LCCh

El tenedor podrá reclamar a la persona contra quien ejercite su acción:

1º) El importe de la letra de cambio no aceptada o no pagada, con los intereses en ella indicados conforme al art. 6 de esta ley .

2º) Los réditos de la cantidad anterior devengados desde la fecha de vencimiento de la letra calculados al tipo de interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

3º) Los demás gastos, incluidos los del protesto y los de las comunicaciones.

Si la acción se ejercitase antes del vencimiento, se deducirá del importe de la letra el descuento correspondiente. Este descuento se calculará al interés legal del dinero vigente al día en que la acción se ejercite, aumentado en dos puntos.

En una deuda cambiaria, el acreedor (tenedor) tiene derecho cuando ejercita la correspondiente acción judicial por impago a reclamar: el importe del efecto, con sus intereses (si se pactaron en la propia letra), con sus réditos (moratorios) y con los "demás gastos" (en los que ad exemplum se citan los del protesto y los de las comunicaciones).

A los efectos de la resolución de este recurso interesa detenerse en el párrafo 3º

Los demás gastos, incluidos los del protesto y los de las comunicaciones.

Se trata, como puede verse, de que el acreedor que no ha podido cobrar a tiempo el importe de la letra (o en este caso del pagaré), no vea mermado el valor de su crédito por el hecho de tener que acudir a mecanismos extrajudiciales y judiciales de reclamación. De ahí que el importe de la letra vaya generando los intereses pactados o los intereses legales, para que su valor no se deprecie. Y si, además, el acreedor se ha visto obligado a soportar otros gastos (como requerimientos notariales, protestos, o gestiones bancarias), derivados directamente del impago y de la acción de intento de cobro, deberá verse resarcido de esos gastos, a fin de que -si al final logra cobrar el efecto cambiario después de ese periplo, prolongado y costoso- obtenga la debida (por completa y no mermada) satisfacción de su crédito.

A la vista de ello, sin embargo, lo que no puede admitirse es que el concepto " demás gastos " se convierta en una especie de cajón de sastre en el que quepa cualquier concepto o cantidad que el acreedor haya podido abonar pero que no esté en relación directa con el impago, o con el pago demorado, del efecto cambiario.

En el marco general de las obligaciones todo deudor está sujeto a la indemnización de los daños y perjuicios que causen por dolo, negligencia o morosidad (art. 1.101 CC ). Y es reiterada la jurisprudencia que exige que exista una relación de causalidad entre el cumplimiento defectuoso y la producción del daño o perjuicio. A la vez, el artículo 1.108 CC , acota el campo de los daños y perjuicios cuando la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero ciñéndolo al pago de los intereses convenidos, y, a falta de convenio, al del interés legal.

En el marco especial de las obligaciones mercantiles derivadas de los efectos cambiarios (letra, cheque, pagaré), se viene a seguir el mismo esquema, cuando el artículo 58 de la Ley Cambiaria y del Cheque permite reclamar, junto al principal , los intereses pactados y los réditos, en tanto la obligación de pago sigue viva (apartados 1º y 2º). Y cuando -además- permite reclamar " los demás gastos " no es ilógico concluir tambien que tales gastos se deriven o sean consecuencia directa de la falta de cumplimiento de la obligación cambiaria. No otros gastos que por cercanía temporal o conveniencia voluntaria haya afrontado el acreedor.

En ese sentido tiene que tratarse de "gastos posteriores" al impago o a la demora, no a gastos a los que con anterioridad se haya comprometido el acreedor. E igualmente ha de tratarse de "gastos necesarios o ineludibles", derivados de la propia dinámica cambiaria (v.gr. protesto, notificación) y no de gastos producidos por gestiones de mediación o de otro tipo, no necesarias para el cobro posterior del efecto o para el ejercicio de la acción judicial correspondiente.

Si se contempla la dinámica del pagaré, la firma y entrega del mismo a lo único que obliga al deudor es a abonar su importe cuando se le presente al pago a la fecha de su vencimiento (art. 43 en relación con el artículo 96 de la Ley Cambiaria y del Cheque). Ese importe, y solo ese importe, deberá ser pagado por el deudor, aunque el acreedor haya tenido que abonar una "comisión de cobro" porque haya concertado con una entidad bancaria la gestión del cobro del pagaré. Ese gasto sería uno de los que hemos denominado antes "gastos voluntarios", que no tienen por qué ser repercutidos al deudor, ni cuando cumple ni cuando incumple porque su base está en la conveniencia o comodidad del acreedor que, en lugar de ir detrás de deudor o de acudir a la entidad bancaria de éste, se sirve de la intermediación de un banco (su banco) para que le gestione el cobro del pagaré. Ese gasto no estaría en relación directa con el impago o la demora en el abono del pagaré, que o bien será devuelto al acreedor o bien se quedará en la entidad bancaria para realizar un ulterior intento de cobro.

Por tanto a lo que hay que atender, en primer lugar, es a la obligación que el deudor tiene con el acreedor, no a lo que la entidad bancaria haya cobrado al acreedor del pagaré frustrado, porque la relación acreedor-banco es una relación jurídica distinta en cuya configuración no interviene ese tercero que es el deudor cambiario. Cuando se reclama o se intenta repercutir sobre el deudor cambiario un "gasto" del artículo 58 LCCH debe acreditarse no sólo el pago de ese gasto (comisión de devolución, en este caso) sino la causa de ese pago, porque puede haberse tratado de un pago indebido (como ponen de manifiesto muchas de las reclamaciones tramitadas por el SRBE). Y el deudor cambiario sólo está obligado a abonar el importe de la deuda cambiaria (principal, intereses, réditos y gastos), pero no lo que el acreedor haya podido pagar indebidamente o por no haber sido diligente en la defensa de sus intereses. (Por aclarar un poco las cosas, en el ámbito de la jurisdicción no somos ajenos a la realidad de que el condenado en costas no tiene por qué abonar todos los gastos que al demandante le haya podido generar el proceso, sino sólo los que según la ley sean debidos).

Veamos, entonces, si se puede poner en cuestión la viabilidad de que la parte actora pueda repercutir a la demandada esas comisiones de devolución.

Tratándose, como se trata, de "comisiones bancarias" no está de más que acudamos a las propias directrices del organismo supervisor, el Banco de España. Analizando algunas de las Memorias del SRBE (1993), se hace la doctrina el siguiente cuestionamiento: "las entidades de crédito cobran habitualmente por los servicios de gestión de cobro de efectos, fijando en sus clausulados contractuales la posibilidad de cobro de dichas comisiones, y en las tarifas correspondientes su cuantía. El SRBE ha señalado que el hecho de que los clientes entreguen a la entidad de crédito uno o varios cheques solicitando su presentación al cobro "evidenciaba la solicitud de prestación de un servicio, que no era otro que el que la entidad gestionara el cobro del documento, para lo cual tenías registradas las correspondientes comisiones de "compensación". Ahora bien, una vez presentado el cheque al cobro a través de cámara de compensación, ¿prestaba la entidad algún otro servicio que la legitimase para el adeudo de nuevas comisiones? En opinión del Servicio....no. En efecto, el resultado de la gestión de cobro pudo ser, o bien el cobro con su consiguiente abono en cuenta, o bien el impago, en cuya caso la entidad debía poner el cheque a disposición del cliente comunicándole el impago. Una y otra alternativa eran sólo el resultado de la gestión de cobro inicial, pero no un nuevo servicio independiente de la gestión de cobro encomendada ".

En su Circular 8/90, aunque con referencia a las comisiones propias de las cuentas corrientes, de ahorro y a plazo, establecía el SRBE básicamente tres condiciones o requisitos:

Que estén previstas en el documento contractual.

Que no superen los importes establecidos en el folleto de tarifas.

Y que respondan a un servicio efectivamente prestado, aceptado o solicitado en firme por el cliente.

En el presente caso, la parte actora no ha traído al pleito la prueba de su contrato bancario en el que se hubiese pactado la comisión por devolución de efectos. De modo que ni tan siquiera se ha podido saber en este proceso si ese pacto existe. Y consecuentemente, aun en el caso de que ese pacto existiera, al no haberse traído al pleito su contenido no se puede contrastar si se ha respetado o no el límite establecido en el mismo a la hora de facturar la comisión por devolución. Pero es más, en el apartado 3º de la alegación Tercera de su escrito de impugnación, manifiesta expresamente la actora

"Mi mandante no negoció ninguna comisión de devolución pues como es obvio ni sabía de antemano si a la fecha del vencimiento se produciría el impago, ni lo esperaba, ni dependía de su voluntad, puesto que el obligado al pago era CCF21 y no el acreedor. Por tanto no pudo negociar una comisión por un hecho que desconocía si se produciría y que no dependía de su voluntad."

Con ello está dando a entender la parte actora que pagó los gastos de comisión de devolución sin haber pactado previamente ese concepto. O dicho de otro modo, que lo pagó simplemente porque la entidad bancaria se lo cargó. No lo hizo en cumplimiento de una obligación nacida de ley o de contrato, sino porque "creyó" que tenía que pagarlo.

Ciertamente aquí no se está enjuiciando directamente la acción de la entidad bancaria, puesto que ésta no es parte en este proceso.

Pero indirectamente es ineludible examinar la relación cliente-banco para determinar si lo que se puede entender como "perjuicio" para el cliente (el giro y pago de la comisión de devolución) fue una consecuencia del impago del pagaré o fue debido a las tolerancia o connivencia entre cliente y banco. En el primer caso, la reclamación tendría todo su sentido. Mientras que en el segundo, no podría considerarse como daño o perjuicio el abono voluntario y aceptado de una comisión de devolución (que, además, no estaría asentada sobre el coste real del pretendido servicio -trámite de devolución-, sino en un porcentaje sobre el importe del pagaré, que haría variar el coste de un mismo servicio según la cuantía del efecto cambiario, cuando la materialidad del servicio no tiene por qué ser diferente según los casos).

Por otro lado, al habérsele girado al tenedor de los pagarés la comisión simplemente por devolución (sin mayor especificación de los pasos dados por la entidad bancaria), no cabe tener por cierto que el servicio fue efectivamente prestado, y que fue aceptado o solicitado en firme por el cliente, como exige la Circular del Banco de España.

El tema de las "comisiones por devolución" ha estado frecuentemente en el punto de mira del Banco de España que -como ha señalado la doctrina- en un principio negaba que la comunicación del impago y consiguiente cobro de la comisión de devolución obedezca a un servicio solicitado por el cliente o a un gasto soportado por la entidad. Y si bien ahora, con posterioridad a aquella primera tesis, admite la posibilidad de esas "comisiones por devolución", no deja de ser bastante estricto con ellas, como denota la opinión vertida en la Memoria SRBE de 2000, pág. 70

"Sobre este particular, la opinión del Servicio es que las entidades presentadoras no pueden pretender obtener lucro de sus clientes o de terceros en términos de "comisión por devolución", en la medida en que la incidencia no responda a un hecho o circunstancia del que será responsable alguno de los sujetos -acreedor o deudor- de la relación cambiaria, sino única y exclusivamente a errores de alguna de las entidades crediticias intervinientes".

Y es que en realidad no son infrecuentes los casos en que -como se refleja en las sucesivas Memorias del SRBE- las entidades bancarias incurren en errores, falta de transparencia y falta de información en casos en que cobran a los clientes "comisiones por devolución" de efectos que han resultado impagados.

A la vista de lo cual no sería lícito repercutir al deudor (por el simple hecho de ser deudor) un gasto o perjuicio que no se ha derivado de su actuación, sino de una mala práctica del banco o de una falta de diligencia del acreedor en reclamar de su banco el reintegro de lo cobrado indebidamente.

En el presente caso, ha faltado probar que el pago de "comisiones de devolución" por la actora fue pactado con la entidad bancaria y que se liquidó conforme a lo pactado y que respondió a un "servicio efectivamente prestado", y no a una mera operación mecánica de devolución que, por lógica, estaría integrada en la gestión de cobro.

Y ello impide considerar que aquel pago fue debido al hecho de que la demandada no abonase puntualmente, sino con posterioridad a la fecha de su vencimiento, los pagarés cuyos gastos se reclaman.

Así lo ha venido entendiendo esta Audiencia Provincial de Madrid en distintos pronunciamientos de diferentes Secciones (v.gr. Sentencia Sección 14ª de 9 de octubre de 1996 , Sentencia Sección 18ª de 10 de mayo de 2000 , Sentencia Sección 12ª de 18 de enero de 2000 y otras), pudiéndose citar como más reciente pronunciamiento el siguiente extracto de la sentencia Sección 18ª de 14 de enero de 2009 : "El tema ante el que nos enfrentamos en este momento en este procedimiento, que nos corresponde examinar en grado de apelación, versa sobre la licitud y exigibilidad de las denominadas comisiones por devolución de efectos comerciales impagados tomados en negociación o descuento, en gestión de cobro o para su compensación. La demanda la interpuso (...) contra el Banco (...) en reclamación de la cantidad de (...), correspondiente a comisiones de devolución que, a su juicio, fueron indebidamente cobradas, sociedad que también interpone el presente recurso para conseguir la revocación de la sentencia, que estimó correcto el proceder al banco, y que fundamenta en estos dos motivos, en primer lugar que las comisiones no han sido aceptadas por el cliente sino que han sido impuestas por la entidad de crédito de un modo unilateral y en segundo lugar que carecen de causa , al no responder a ningún nuevo servicio real prestado al cliente. (...) La sociedad apelante rechaza la posibilidad de admitir, como ha hecho la sentencia de instancia, la aceptación tácita de las comisiones de devolución por parte del cliente del Banco, pues la norma sexta, apartado 6-c) de la Orden Ministerial de 12 diciembre de 1989 considera que prohíbe tal posibilidad, ya que tal precepto, rechazando cualquier remisión genérica a las tarifas, exige un consentimiento expreso sobre la base de un documento escrito donde se contengan los datos precisos para su perfecto conocimiento y cuantificación, tales como concepto, cuantía, fecha de devengo y liquidación. (...) Aunque admitamos que la citada Orden, que fue desarrollada en la circular del Banco de España 8/90 de 7 de septiembre, gozase de fuerza imperativa en virtud del contenido del artículo 48.2 de la Ley 26/1998, de 29 julio, Sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito que faculta al Ministerio de Economía y Hacienda para que, "con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de Crédito, y sin perjuicio de la libertad de contratación que, en sus aspectos sustantivos y con las limitaciones que pudieran emanar de otras disposiciones legales deba presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela", pueda, entre otras posibilidades, establecer que "los correspondientes contratos se formalicen por escrito y dictar las normas precisas para asegurar que los mismos reflejen de forma explícita y clara los compromisos contraídos", no debemos olvidar que el referido precepto solo es aplicable a aquellas operaciones donde el tiempo interviene, lo que no parece que debe aplicarse a este caso, sino simplemente a las operaciones bancarias activas o pasivas a plazos. En definitiva como no entendemos que este supuesto venga regulado por la disposición citada, consideramos que existió el consentimiento necesario para cualquier tipo de relación obligatoria, pues si la sociedad actora desde el año 1992 fue recibiendo las correspondientes extractos bancarios donde se le iban cargando las comisiones y tal situación se prolongó durante más de cuatro años, siendo en el 1998 cuando se decidió a interponer la demanda que hoy nos corresponde examinar, puede perfectamente considerarse que existió, tal como ha indicado el Magistrado de Instancia, un consentimiento tácito perfectamente válido en este tipo de operaciones individuales de descuento donde la comisión se ajusta a las tarifas publicadas por el Banco y de las que se dio oportuna cuenta al Banco de España. (...) El estudio del tema de la causa del contrato nos lleva nuevamente a la normativa antes enunciada, es decir la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989 y la Circular del Banco de España 8/90, mereciendo especial atención los preceptos que indican que las comisiones deben responder "a un servicio efectivamente prestado o a gastos habidos" y que "en ningún caso podrán cargarse comisiones por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente". Al aplicar estos preceptos surgen dos claras tendencias en los Tribunales , la que entiende que el cobro de estas comisiones supone una mala práctica bancaria al carecer de causa , en cuanto no obedecen a un servicio real y autentico, ya que la devolución no es más que uno de los resultados posibles de la gestión de cobro, por la que el banco ya ha percibido la correspondiente comisión, su resultado negativo, que no es algo nuevo e independiente de la gestión encomendada ni constituye servicio nuevo ( SAP de Madrid, sección 14ª de 9 de octubre de 1996 y sección 18 ª de 10 de mayo de 2000 ) o simplemente es la dación de cuenta a la que viene obligado el comisionista o mandatario, conforme a los artículos 1.720 del Código civil EDL 1889/1 y 260 y 263 del Código de comercio EDL 1885/1 ( SAP Madrid de 18 de enero de 2000, sección 12 ª EDJ 2000/21354 ), criterio adoptado también en diversas resoluciones del Servicio de Reclamaciones del Banco de España (...) y aquella otra que sostiene que la actividad desplegada debe ser remunerada ( SAP de Cádiz de 30 de marzo de 1999 , AP de Barcelona de 13 de septiembre de 1999 , sección 12ª EDJ 1999/42173 ) siendo el principal argumento el que se trata de un servicio nuevo e independiente que solo se produce cuando no se hace efectivo el pago del efecto entregado para el descuento y que obliga a hacer al banco un nuevo trabajo (apuntes, adeudos, coberturas y notificaciones), siendo esta la actividad que viene a remunerarse precisamente con esta comisión, criterio mantenido por la sentencia apelada y por la de la Audiencia Provincial de Asturias de 20 de mayo de 1999 EDJ 1999/16050 y que también parece compartir, en ocasiones, el Servicio de Reclamaciones del Banco de España, como consta en la resolución que acompañó el Banco demandado con su escrito de contestación (...). Tras examinar los recibos del cobro de las comisiones tenemos que hacer una previa advertencia y es que a la sociedad actora con motivo del impago de los efectos mercantiles encomendados a su negociación, y al margen de los gastos de correo para la devolución de efectos y comunicaciones, se le han cargado por separado dos tipos de comisiones, una bajo el concepto la devolución de efectos y otra por la declaración de impago, que no siempre se ha cargado en la cuenta, siendo aquella la única cuya devolución se ha exigido en el procedimiento y sobre la que exclusivamente nos debemos pronunciar. Esta Sala, teniendo en cuenta que el criterio mayoritario de las Audiencias, y en especial la de Madrid, se inclina por la primera de las soluciones que han quedado expuestas en el fundamento de derecho anterior, considerando, por tanto, que no existe causa o razón jurídica que justifique el cobro de estas comisiones por el banco, que deberán ser devueltas por tal motivo (...)".

Y luego añade, con cita textual, lo afirmado en otras sentencias de la Sección 21ª de 13 de octubre de 2005 , que a su vez se remite sentencias de la misma sección de 15 de abril de 2002 y 19 de octubre de 2004

"En el concreto supuesto que nos ocupa, no podemos admitir, pese a las alegaciones efectuadas por (...), que exista pacto expreso que justifique el devengo de la comisión de descuento a que nos venimos refiriendo, y ello por cuanto que no existe cláusula concreta en la que se conviniera el devengo de tal comisión, sin que la remisión genérica que realiza la cláusula cuarta del contrato de negociación de documentos que vincula a las partes en litigio, y que textualmente reseñamos en el fundamento jurídico anterior, sea suficiente para considerar existía tal pacto, por cuanto que al margen de no reflejar la misma con la suficiente claridad pacto de devengo de comisión de descuento, no conviniéndose comisión en este concepto, además tampoco se previno su cuantía o modo de cálculo de la misma , ni fecha de su liquidación, no siendo válida la remisión a las "tarifas" a tales efectos, teniendo en cuenta en este punto el contenido tanto de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989 (norma 7, apartado 4º.c)) como la Circular 8/1990, de 7 de septiembre del Banco de España, en los que se dice que a efectos de comisiones y gastos no serán admisibles las remisiones genéricas a tales tarifas. Además es evidente que el cobro de una comisión por la devolución de efectos supone un incremento del precio fijado para el descuento, por lo que tal pacto debe constar con suficiente claridad, y no de forma genérica, en una cláusula general, cuando supone un importante desequilibrio para quien conviene con una entidad bancaria una gestión de cobro, satisfaciendo una remuneración por ella, y que por el resultado de la misma, ajeno como tal a tal gestión, ve incrementado su coste. Finalmente, hemos de indicar que no cabe considerar como una aceptación tácita por parte de (...) el devengo de la comisión de descuento a que nos estamos refiriendo, por el hecho de que hubiere venido satisfaciendo la misma sin alegar nada en contra, como pretende (...), ya que no es que aquella entidad haya satisfecho voluntariamente estas comisiones, sino que le fueron directamente cobradas mediante los correspondientes giros en cuenta, no pudiendo por ello mantenerse que es que tal entidad haya ido en contra de unos actos no directamente por la misma ejecutados. (...) Por otra parte, como ya indicábamos en las sentencias de esta Sala de 15 de abril de 2002 y 19 de octubre de 2004 , anteriormente reseñadas, el principal argumento para considerar no procedente el devengo de la comisión de descuento que tratamos, se encuentra en que el concepto de comisión bancaria viene directamente unido con unos servicios efectivamente prestados por una entidad bancaria, tal y como se indica en la Circular 8/1990 del Banco de España que ya anteriormente citamos, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, cuya norma tercera declara que las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. Pues bien, si como indicamos en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución, (...) percibe una contraprestación por la gestión de cobro que asumió realizar, desde el momento en que recibe los efectos para ser presentados a su cobro, y lo hace anticipadamente, con anterioridad al vencimiento del crédito, y en consecuencia, al momento de presentación al cobro de los efectos que le fueran entregados, lo que es evidente es que la gestión de cobro que realiza es única con independencia de que el efecto presentado al cobro sea abonado o resulte impagado , sin que en este caso la comunicación al cliente del impago y la devolución al mismo del efecto entregado en gestión de cobro, suponga ningún nuevo servicio prestado por (...) a (...), sino la culminación del cumplimiento de otro anterior, el de cobro de efectos encomendados, por los que ya percibe una comisión, como indicamos en la sentencia de 19 de octubre de 2004 , pudiendo encuadrar estas operaciones en el ámbito de su obligación de rendir cuentas de sus operaciones al comisionista, al amparo de las previsiones contenidas en los artículos 1720 del Código civil EDL 1889/1 y 263 del Código de comercio EDL 1885/1 . Las consideraciones anteriormente realizadas son compartidas por la mayor parte de nuestros Tribunales, y así se recogen entre otras resoluciones, en sentencias de 18 de enero de 2000 de la sección 12ª de esta Audiencia Provincial , o en las de 10 de mayo de 2000 y 23 de abril de 2001 de las secciones 10 ª y 18ª de la misma, así como en sentencias de la Audiencia Provincial de Alicante de 2 de diciembre de 1999 de la sección 4ª EDJ 1999/57928 , o en la de 22 de septiembre de 2004 de la sección 6 ª, de la Audiencia Provincial de Sevilla de 3 de abril de 2000 de la sección 2ª, de la Audiencia Provincial de Granada en sentencias de 18 de marzo y 19 de septiembre de 2000 , de la Audiencia de Murcia de 2 de noviembre de 2000, sección 3 ª EDJ 2000/71743 , etc. (...)".

La sentencia de la sección 10ª, de 11 de marzo de 2008 , se pronuncia en idéntico sentido y la sentencia de la sección 11ª, de 20 de febrero de 2003 , da razones similares.

Por todo ello, y atendiendo a las razones y argumentos que en este caso concreto se han ofrecido a este Tribunal, consideramos que el recurso debe ser estimado y la sentencia revocada, para no dar lugar a la estimación de la demanda, al no haberse acreditado que, conforme a lo dispuesto en el articulo 58.3º de la LCCh , sea obligación de la demandada el pago de la cantidad reclamada.

CUARTO.- Costas procesales

Por la estimación del recurso no procede hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales de esta segunda instancia (art. 398 LEC ). Y en cuanto a las de la primera procede aplicar la excepción del artículo 394 LEC al existir pronunciamientos dispares sobre el tema entre las distintas Audiencia Provinciales.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por CCF21 NEGOCIOS INMOBILIARIOS, S.A. frente a PROMOCIONES URRAKI, S.A. contra la sentencia de fecha 13 de Abril de 2009 , aclarada por Auto de fecha 9 de Julio de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 58 de Madrid, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la referida resolución, para en su lugar dictar la siguiente:

"Que, desestimando la demanda interpuesta por PROMOCIONES URRAKI, S.A. contra CCF21 NEGOCIOS INMOBILIARIOS, S.A., DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la demandada de los pedimentos contenidos en aquellas, debiendo cada parte abonar sus costas y las comunes por mitad."

Y sin pronunciamiento especial en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que, en su caso, contra esta resolución cabe recurso de casación o infracción procesal si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de cinco días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a