Sentencia Civil Nº 22/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 3997/2010 de 20 de Enero de 2011

Encabezamiento

Rollo nº 3997/2010

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S E N T E N C I A

Ilmos. Sres.:

Don Juan Márquez Romero

Don Conrado Gallardo Correa

Don Fernando Sanz Talayero

En la ciudad de Sevilla a 20 de enero de 2.011.

Vistos por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla los autos de juicio ordinario nº 170/2009 sobre resolución de compraventa de vivienda cuyo precio concertado era de 175.000 €, que procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Sevilla, penden en grado de apelación ante este Tribunal, promovidos por Don Franco , DNI NUM000 , mayor de edad y vecino de Tomares (Sevilla), representado por el Procurador Don José Ignacio Díaz de la Serna Charlo y defendido por la Abogada Doña Auxiliadora Tejada Pavón, contra PROMOTORA PARQUE SANTA BRIGIDA, SOCIEDAD LIMITADA, CIF B-91/058214, con domicilio social en Sevilla, representada por la Procuradora Doña Marta Ybarra Bores y defendida por el Abogado Don Carlos Rodrígez Díaz. Habiendo venido los autos originales a este Tribunal en méritos del recurso de apelación interpuesto por la segunda de las mencionadas partes contra la sentencia proferida por el expresado Juzgado en fecha 20 de noviembre de 2.009 , resultan los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

Antecedentes

Primero .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que estimando la demanda formulada por la representación procesal de D Franco contra "PROMOTORA PARQUE SANTA BRIGIDA SL", debo declarar y declaro resuelto el contrato de compraventa suscrito por las partes con fecha de 24 de mayo de 2005, por incumplimiento de la demandada en cuanto al plazo de entrega de la vivienda y garaje, condenando a ésta a abonar al actor la suma de TREINTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA euros (37.450 euros) correspondientes a las cantidades anticipadas a cuenta del precio por el actor, y la suma de CINCO MIL QUINIENTOS SESENTA Y SEIS euros con TREINTA Y UN céntimos (5.566,31 euros), en concepto de intereses devengados e intereses legales de dichas sumas desde la fecha de interposición de la demanda, imponiendo a la demandada las costas causadas".

Segundo .- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, y admitido el mismo, tras formular escrito de oposición la parte actora, se elevaron seguidamente los autos originales a este tribunal, e iniciada la alzada y seguidos todos los trámites se señaló el día 20 de enero de 2.011 para la deliberación y fallo.

Vistos , siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Conrado Gallardo Correa.

Fundamentos

Primero .- La parte demandada recurre la sentencia que estima la resolución del contrato de compraventa instado por el actor como consecuencia del incumplimiento del plazo de entrega alegando, en esencia, que la parte actora había aceptado el contrato de compraventa sin que se fijase un plazo concreto para la finalización de las obras y la obtención de la licencia de primera ocupación, por lo que no puede reclamar por el incumplimiento de un plazo que no se pactó; que aunque se estime la existencia de retraso sobre las fechas previstas de forma orientativa, el mismo se debió a incurrir en insolvencia empresas contratadas para la obra, lo que era imprevisible al ser de total solvencia y fiabilidad cuando fueron contratadas, por lo que tal circunstancia debe reputarse como de fuerza mayor, y que, en todo caso, el retraso en la entrega de la vivienda no es causa de resolución del contrato, por cuanto que ni constituye un incumplimiento grave, ni revela una voluntad incumplidora.

Segundo .- El plazo en el que ha de cumplirse una obligación no puede quedar a voluntad de quien ha de cumplirla por cuanto que ello infringiría la prohibición del artículo 1256 del Código Civil de que la validez y el cumplimiento de los contratos quede al arbitrio de uno de los contratantes, que es lo que ocurriría si en los casos de compraventa de una vivienda sobre plano se entendiese supeditada la construcción de la misma a la discreción del vendedor. Ahora bien, la falta de fijación de plazo no implica la nulidad del contrato por cuanto que esta situación está resuelta en el artículo 1.128 del Código Civil , conforme al cual serán los tribunales los que fijen el plazo a requerimiento del interesado, bien entendido que deviene superflua la aplicación de este precepto cuando el plazo que hubiera debido concederse ha transcurrido, con exceso, antes de iniciar el litigio, como señala la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2.006 con cita de otras en igual sentido, en cuyo caso debe entenderse que la parte que no ha cumplido la obligación se encuentra ya en mora en ese momento.

Si esto es así con carácter general, con más razón debe ser aplicado a un contrato de adhesión como el del caso de autos, dado que quien adquiere la vivienda es un consumidor y lo hace a una empresa que se dedica a promover la construcción de la misma junto con otras muchas que vende mediante contratos que impone, sin que los adquirentes tengan posibilidad de negociar las cláusulas del mismo, por lo que el hecho de que en el contrato no se fijase un concreto plazo de entrega no puede en ningún caso interpretarse como conformidad del comprador conque tal plazo se prolongase a comodidad o conveniencia del vendedor. Así el artículo 60 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, una de las informaciones que inexcusablemente ha de facilitar el empresario es la fecha de entrega, debiendo considerarse como abusiva de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 85.1 de dicha norma la que fija un plazo insuficientemente determinado para satisfacer la prestación debida, que es lo que ocurre cuando se fija la fecha de entrega a partir de la obtención de la licencia de ocupación, sin establecer fecha alguna de terminación de la obra aunque sea de forma aproximada, ni plazo para tramitar la obtención de la misma. Ello debe determinar, conforme a lo establecido en el artículo 83.2 , la integración del contrato de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva.

Tercero .- Para realizar esa integración de acuerdo con los principios enunciados, ha de partirse del hecho de que en los contratos de la naturaleza del que nos ocupa lo habitual es que la fecha de terminación de las obras y la entrega de las viviendas coincida o esté muy próxima a la finalización del pago aplazado inicialmente previsto, pago aplazado que en el caso de autos terminaba en octubre de 2.007. Ello otorgaba a la demandada desde la firma del contrato, 24 de mayo de 2.005, un plazo de más de dos años para terminar la obra, el cual debe considerarse que era más que suficiente y razonable y así lo vino a reconocer en su día la demandada. Efectivamente la entidad demandada mediante sendas cartas fechadas el 31 de enero y 26 de febrero de 2.007 admite la existencia de un retraso, fijando la terminación de las obras para mayo de 2.008 y la entrega de las viviendas para septiembre de 2.008. En carta fechada el día 1 de septiembre de 2.008, ante la evidencia de que las viviendas no se iban a entregar y ante la falta de información sobre cual sería la fecha de entrega definitiva, el actor decide resolver el contrato, lo que reitera por carta de 1 de octubre siguiente. Esta resolución es rechazada por la demandada mediante carta de 12 de septiembre, en la que sin embargo no especifica cual será la fecha de entrega, que fija "en los próximos meses". Ante el rechazo el actor presenta demanda el 13 de enero de 2.009, dando lugar al presente litigio, en el curso del cual se presentó la licencia de primera ocupación obtenida el día 13 de agosto de 2.009. De estos datos resulta sin duda alguna una situación de retraso muy superior al año con respecto a la fecha en que era razonable esperar la entrega de la vivienda cuando se firmó el contrato.

Este retraso no puede achacarse a sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables, únicos que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.105 del Código Civil , eximirían a la apelante de responder del incumplimiento de sus obligaciones. Quien promueve la construcción de viviendas para su venta es responsable frente a los consumidores adquirentes de los agentes que contrata para llevar a cabo la misma, teniendo la obligación de asegurarse tanto de su competencia, capacidad y solvencia, como de la correcta realización del trabajo encargado, y si la construcción se retrasa o no se lleva a buen término por causas imputables a esos agentes incurre en culpa in eligendo frente a los adquirentes de las viviendas, salvo que se trate de sucesos extraordinarios, absolutamente imprevisibles por insólitos o por completo inevitables, debiendo recaer la prueba de ello en quien lo alega. Tal prueba no ha tenido lugar en el caso de autos. En la carta fechada el día 31 de enero de 2.007 la apelante se limita a decir que ha habido una "paralización injustificada de las obras y reiterada negativa a su reanudación" por la constructora contratada, sin explicar los motivos e informando de la resolución del contrato y de la busqueda de nueva constructora, cuya contratación se confirma por carta de 26 de febrero de 2.007. En la demanda afirma que el motivo del abandono de la primera constructora fue la profunda crisis económica en que incurrió la misma a pesar de "su reconocido prestigio y solvencia", sin que aporte prueba alguna de los mismos, ni de la absoluta imprevisibilidad de lo ocurrido. Igualmente se afirma en la demanda el prestigio y la solvencia de la segunda constructora que, no obstante, entra también en crisis económica lo que conduce a la resolución del contrato el 26 de septiembre de 2.008 y a una serie de problemas con la misma que impiden la terminación de la obra y la obtención de la licencia de ocupación hasta agosto de 2.009, como ya se ha indicado, sin que nuevamente se aporte prueba alguna que justifique la elección de una empresa que a los pocos meses entra en crisis, ni por tanto de la absoluta imprevisibilidad de lo ocurrido. Más bien al contrario, lo que pone de relieve esta cadena de hechos es que por dos veces la apelante escoge constructoras que acaban en situación de insolvencia, lo que a falta de otras pruebas de que ello se deba a hechos extraordinarios e inusuales, revela una clara culpa in eligendo por parte de la misma que se concreta en una falta de rigor a la hora de seleccionar a quienes materialmente debían sacar adelante la obra.

Cuarto .- Descartado por tanto que que no haya habido retraso o que éste pueda ser imputado a fuerza mayor, debe determinarse si el mismo constituye un incumplimiento de la suficiente entidad como para dar lugar a la resolución del contrato.

La jurisprudencia ha venido manifestando que el simple retraso no constituye causa de resolución del contrato a los efectos del artículo 1.124 del Código Civil , pero no es menos cierto que, a la vista de los datos expuestos en el fundamento precedente, en el caso de autos no se puede hablar de un simple retraso, sino de un retraso grave.

No es razonable la pretensión de la parte apelante de que no constituye incumplimiento grave el mantener a la otra parte contratante a la espera de que pueda cumplir sus compromisos sin facilitarle un plazo concreto, dependiendo de eventos inciertos en el tiempo, e incluso en orden a su efectiva concurrencia, ya que, expirado el plazo del primer retraso, la demandada no facilita ni siquiera de forma aproximada fecha alguna de finalización de la obra. Por tanto, en este caso, tanto por la duración del retraso como por la situación de incertidumbre sobre la resolución de las causas que lo motivaban, no puede hablarse de un mero retraso, sino de un incumplimiento grave y esencial, con virtualidad suficiente como para dar lugar a la resolución del contrato, por lo que los compradores ejercitaron correctamente, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.124 del Código Civil , la facultad de resolver las obligaciones en el caso de incumplimiento de la otra parte.

Quinto .- Debe confirmarse la resolución apelada con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que se remite el artículo 398 de dicho texto legal en los casos de desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por la representación procesal de PROMOTORA PARQUE SANTA BRÍGIDA, SOCIEDAD LIMITADA contra la sentencia dictada el día 20 de noviembre de 2.009 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Sevilla , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que deberá interponerse ante este tribunal en el plazo de cinco días desde su notificación, previa constitución del depósito legalmente exigido.

Una vez firme la sentencia, devuélvanse a su tiempo las actuaciones originales al Juzgado de donde proceden, con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que ha sido ponente en estos autos estando celebrando audiencia pública ordinaria la Sección Quinta de esta Audiencia en el día siguiente hábil al de su fecha.

DILIGENCIA .- Seguidamente se contrae certificación de la anterior sentencia y publicación en su rollo, doy fe.