Sentencia Civil Nº 22/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 356/2010 de 28 de Enero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 356/2010

Autos no 667/2009

Jdo. 1a Inst. no 1 de Arona

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO SANTIAGO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a veintiocho de enero de dos mil once.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante don Maximiliano , contra la sentencia dictada en los autos no 667/2009, divorcio, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia no 1 de Arona, promovidos por don Maximiliano , representado por el Procurador don Buenaventura Alfonso González y asistido por el Letrado don Francisco Javier Bello Esquivel contra dona Encarnacion , representada por el Procurador don Manuel Álvarez Hernández y asistida por el Letrado dona Hilda del Pino García Magdalena; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez dona Elena María Martín Martín, dictó sentencia el veintidós de enero de dos mil diez, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando la Demanda de Divorcio promovida D. BUENAVENTURA ALFONSO GONZALEZ, en representación de D. Maximiliano , asistido jurídicamente por el Letrado D. ALFONSO GONZALEZ DELGADO, contra DNA. Encarnacion , representada por el Procurador D. MANUEL ANGEL ALVAREZ HERNANDEZ y bajo la dirección letrada de DNA. HILDA DEL PINO GARCIA MAGDALENA y parcialmente la reconvención formulada, DEBO DECLARAR Y DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO, el matrimonio contraído por los cónyuges citados con fecha 7 de Marzo de 1987, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración sin hacer expresa imposición de las costas causadas, y con los siguientes efectos personales y patrimoniales:

1- Se disuelve el régimen económico del Matrimonio.

2.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que los cónyuges hayan otorgado entre sí.

3.- Cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

4.- Se otorga al demandado Dna. Encarnacion , el uso y disfrute de la vivienda que fuera conyugal, sita en la CALLE000 no NUM000 de Adeje.

5.- El Sr. D. Maximiliano deberá satisfacer en concepto de alimentos para su hija Clemencia la suma de 150 euros mensuales, mientras que la hija carezca de independencia económica, por causa que no le sea imputable.

Y firme que sea ésta resolución expídase el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma en la inscripción de matrimonio en el Registro Civil correspondiente."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 25 de enero de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento, el único motivo de recurso interpuesto por el padre demandante se contrae a la cuantía de la pensión alimenticia asignada para la hija mayor de edad que convive con la demandada, a cargo del recurrente, que se impugna por considerar excesiva la cuantía de 150 euros al mes senalada por la sentencia recurrida, alegando básicamente los escasos ingresos del padre, el abandono de los estudios de la hija y su incorporación al mercado laboral.

SEGUNDO.- En el presente recurso es oportuno puntualizar en primer lugar que respecto de la legitimación para pedir alimentos, en realidad no hay más que remitirse a lo dispuesto en el art. 93 del Código Civil , en su párrafo segundo, anadido por la Ley 11/1990, de 15 de octubre , siendo así que la prueba de la necesidad tiene que ser examinada como cuestión de fondo del proceso, pero no ad processum, legitimación para la que no obsta ni siquiera la emancipación por disposición literal de la ley, porque aunque la emancipación extingue la patria potestad, según dispone el art. 169.2o del Código Civil , no puede estimarse la falta de legitimación de la madre para pedir alimentos para la hija que con ella conviva aunque esté emancipada, por disponerlo así el art. 93 del Código Civil y tenerlo declarado la jurisprudencia ( STS de 24-4-2000 , que la propia sentencia recurrida recoge).

Por otra parte, en contra de lo que se tramitó en el Juzgado, la pensión de alimentos de los hijos es pretensión sobre la que no cabe reconvención precisamente por estar fuera del principio dispositivo, en que el tribunal sí debe pronunciarse de oficio por exigirlo el art. 93 del Código Civil y, en consecuencia, así lo prescribe el art. 770.2a.d) de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Despejada la anterior cuestión, el art. 146 del Código Civil dispone que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, pero que, no obstante la remisión legal, ha de efectuarse con matices, porque como dice la citada STS de 24-4-2000 , la posibilidad que establece el precepto expresado de adoptar, en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigidos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, lo que razonablemente debe significar que la extensión y tratamiento de estos alimentos lo sea de modo casi análogo a los derivados de la patria potestad, es decir, superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , lo que en definitiva también significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, dentro de las circunstancias de cada caso, razón por la que la consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil , es sólo relativa, porque tratándose de hijos menores como en este caso, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo Código , en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y sólo muy relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado, de modo que la cuantía de la pensión ha de ser calculada en aplicación del criterio del beneficio del hijo.

No obstante, cierto es que la resolución del recurso depende radicalmente de la situación que se califique de la hija puesto que se ha de examinar la acreditación de la falta de independencia económica de la hija para la que se piden los alimentos, pues legitimación hay pero claro está que, como precisa el precepto antes citado, siempre que los hijos que se hallen en tal situación de convivencia carecieren de ingresos propios.

En este caso, la prueba es escasa, pero puede encontrarse fundamento a la precariedad y situación de depresión justificante de la hija en el conflicto familiar, en el que ha llegado a ser condenado el padre por delito de amenazas en el ámbito familiar. Además, teniendo en cuenta que la convicción que se forma especialmente en la primera instancia por la inmediación de la prueba en relación con la regla especial que en materia de apreciación de prueba, particularmente del interrogatorio de las partes, atribuye el art. 752.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que exime de la vinculación a las disposiciones generales en materia de fuerza probatoria, hay méritos suficientes para entender que la falta de independencia económica de la hija no le es del todo imputable, y teniendo en cuenta que el padre dice no negarse a alimentar a la hija, la Sala estima que en este caso la cantidad de 150 euros asignada por la sentencia recurrida no puede ser reputada excesiva, en tanto que dicha cantidad difícilmente llega para subvenir al mínimo vital, como viene reiterando esta Sala.

En consecuencia, es lo procedente la confirmación de la resolución recurrida, sin necesidad de entrar más planteamientos por ser irrelevantes.

TERCERO.- Lo anteriormente razonado conduce a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, sin que se estime procedente hacer imposición expresa de las costas causadas en la alzada, en atención a la contingencia de los hechos debatidos en esta materia y las dudas que suscitan, de conformidad con la excepción primera prevista en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por remisión de su art. 398 .

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Maximiliano , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 1 de Arona en los autos no 667/2009; confirmando dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por nuestra sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, que podrán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.