Sentencia Civil Nº 22/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 420/2011 de 23 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00022/2012

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 420 /2011

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

En MADRID, a veintitrés de diciembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 127/2010 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 35 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 420/2011, en los que aparece como parte apelante Dña. Marina , representada por el procurador D. ANTONIO RODRÍGUEZ MUÑOZ, y asistido por el Letrado D. EDUARDO PÉREZ DE VILLEGAS, y como apelada NORIEGA, S.L., representada por la procuradora Dña. BLANCA MURILLO DE LA CUADRA, y asistida por el Letrado D. JORGE LEÓN GROSS, sobre resolución contractual, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO QUECEDO ARACIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid, en fecha 2 de marzo de 2011 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda deducida por el Procurador D. ANTONIO RAFAEL RODRIGUEZ MUÑOZ en nombre y representación de Dª Marina , contra NORIEGA, S.L. debo ABSOLVER y ABSUELVO a la referida demandada de las pretensiones deducidas en la demanda con imposición de costas procesales a la parte actora".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante Dña. Marina , al que se opuso la parte apelada NORIEGA, S.L., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 16 de noviembre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- La actora se alza contra la sentencia de instancia oponiendo cuatro motivos, y un quinto a modo de conclusión y resumen de los anteriores.

El primero se dedica fijar el objeto de la litis, que en su sentir no es otro que determinar que es lo que se ofertó a la actora, y que es lo que realmente se entregó, y las diferencias entre lo ofertado, pactado, y entregado.

El segundo lo dedica a la idoneidad y valor de los testigos. En especial a la mala valoración de la prueba de las testigas Dª Andrea , y Dª Florencia . Con respecto de la primera, a pesar de que la sentencia dice que tiene cierta enemistad con la demandada, es lo cierto que según confiesa ella misma, no existe tal animadversión. Respecto de la segunda opina no debe tachársela porque tenga pleito pendiente con la demandada por no entregar la vivienda a tiempo y por la misma cuestión de las vistas, ya que es la única manera de probar lo que aquí se pretende; la relevancia de las vistas.

En relación con la prueba del perito de la actora, tampoco está conforme con la valoración del Juez de Instancia.

En el tercero opone que la demandada promueve y oferta pisos áticos y no entrecubiertas, con todo lo que supone en relación con las vistas. La base de la promoción donde esta sita la vivienda litigiosa son las vistas al Monte del Pilar, como así aparece en los folletos publicitarios, y se confiesa en la prueba de interrogatorio de parte.

Las vistas eran el motivo decisivo de la compra, y así se ha reconocido por la comercial encargada de la venta, que admite que en todas las ocasiones la actora insistía en las vistas.

Los comerciales de la demandada tenían instrucciones de insistir en las vistas, de que el muro media aproximadamente un metro o por la cintura, y que iba recubierto de un panel transparente, y sigue sin convencerle la afirmación del Juez de Instancia de los efectos de la clausula en que se dice que la actora había examinado el proyecto a su satisfacción.

En el motivo cuarto opone que lo que se pretende entregar es distinto. La pericial del demandado no ha tenido en cuenta que a la hora de medir el muro que el salón esta en plano inferior a la terraza; como unos 10cm., por lo que la medida del muro se debe aumentar en esos 10cm. teniendo en cuenta que el salón es la pieza donde se hace la vida diaria.

El tercer elemento es el de las luces, solo entran luces rectas y no oblicuas.

SEGUNDO.- Como es sabido, la venta sobre plano es venta de cosa futura, pero con una peculiaridad muy importante. En ella el vendedor asume la obligación de hacer, hacer bien, con la diligencia de un buen profesional del ramo, de acuerdo con las especificaciones de un plano proyecto, memoria etc., y entregar el resultado según lo pactado.

En cualquier caso interesa destacar varias cosas. La primera que el plano tiene valor contractual en cuanto diseña la obligación de hacer de una de las partes, con la consecuencia que no hay vicios ocultos, si no incumplimiento imputable al constructor por no hacer, por hacer defectuoso, o por hacer en contra de los documentos que diseñan su obligación de hacer.

La segunda, que al recaer sobre el objeto diseñado en el plano el consentimiento de las partes, cualquier variación sobre el objeto definido en el plano, memoria etc., requiere el consentimiento del comprador; de lo contrario se dejaría el contrato al arbitrio de una sola de las partes, en este caso de la vendedora que es la parte más fuerte. En este sentido la posterior escritura pública de compraventa no añade nada nuevo al contrato perfecto y en fase de cumplimiento.

La tercera que la venta sobre plano no es ni puede ser venta a cuerpo cierto. El objeto que se entrega es el resultado de una obligación de hacer predefinida, y las desviaciones del hacer no son más que actos de incumplimiento, que no pueden refugiarse en la teoría del cuerpo cierto; a todas luces son menciones incompatibles.

La cuarta, que las normas de saneamiento por vicios ocultos no son aplicables al contrato de venta sobre plano, porque no se da el supuesto de hecho de la norma.

En el contrato de venta común del Art. 1445 y ss C. C ., se trata de la enajenación de una cosa preexistente, sana, y limpia, respondiendo el vendedor de los defectos, al entender la Ley que si las deficiencias no se revelaron en las negociaciones preliminares del contrato, se debió a desconocimiento por error de buena fe.

En el contrato de venta sobre plano se trata de una obligación de hacer predefinida, según unos documentos - plano, proyecto, memoria etc., que tienen valor contractual, por lo que los vicios resultantes no son vicios ocultos: son supuestos de incumplimiento por no hacer, por hacer mal, o por no hacer conforme al plano, proyecto memoria etc., por desviarse de sus previsiones, o por sustituirlas arbitrariamente.

A esos datos debemos añadir uno más, el ajuste de lo planificado y construido a las exigencias de las normas urbanísticas, que terminan de definir el objeto del contrato. Si no se ajusta a ellas lo construido carecerá de licencia de primera ocupación, y aunque pueda entregarse será algo inútil e inservible.

TERCERO.- Antes de seguir adelante conviene insistir en la diferencia entre causa del contrato y motivos personales de uno de los contratantes, y para ello utilizaremos la S.T.S de 19-6-2009 que proclama: "El artículo 1274 del Código civil , cuya directa inspiración en la doctrina de POTHIER ya fue reconocida por esta Sala en decisiones muy antiguas, ha sufrido una lectura jurisprudencial en la que se ha acentuado el sentido objetivo, más coherente con las tesis doctrinales imperantes que presentan la causa como la función económico-social del negocio. Así, las Sentencias de 8 de julio de 1983 , 4 de mayo de 1987 , 25 de febrero de 1995 , 24 de enero de 1992 , 8 de febrero de 1996 , 17 de abril de 1997 o 17 de diciembre de 2004 , entre muchas otras, consideran que la causa es la razón objetiva, precisa y tangencial a la formación del contrato y se define e identifica por la función económico-social que justifica que un determinado negocio jurídico reciba la tutela y protección del ordenamiento jurídico. En los contratos sinalagmáticos, la causa está constituida por el dato objetivo del intercambio de las prestaciones ( SSTS 8 de julio de 1974 , 8 de julio de 1983 , 17 de enero de 1985 , 11 de abril de 1994 , 21 de julio de 2003 , etc.)

Así entendida, la causa se ha de distinguir de los móviles subjetivos, cuya relevancia se produce cuando sean reconocidos y exteriorizados por ambas partes contratantes ( SSTS 4 de mayo de 1987 , 30 de septiembre y 21 de noviembre de 1988 , 31 de enero de 1991 , 8 de febrero de 1996 , 6 de junio de 2002 , etc.).

Esta concepción no elude el peso de los factores subjetivos, pues cabe que el móvil o propósito que guía a las partes tenga peso en la determinación de la voluntad negocial, hasta el punto de que se configure en el caso un "propósito empírico común de las partes" que encarne, en ese supuesto, el elemento causal del negocio. Y así es posible que el móvil subjetivo, que en principio es una realidad extranegocial, salvo que las partes lo incorporen al contrato como cláusula o como condición ( SSTS 19 de noviembre de 1990 , 4 de enero de 1991 , 28 de abril de 1993 , 11 de abril de 1994 , 1 de abril de 1998 , etc.), se incorpore a la causa ("móvil casualizado") y tenga trascendencia como tal elemento del contrato ( SSTS 11 de julio de 1984 , 21 de noviembre de 1988 , 8 de abril de 1992 , 1 de abril de 1998 , 21 de marzo y 21 de julio de 2003 , etc.). Pero para llegar a causalizar una finalidad concreta será menester que el propósito de que se trate venga perseguido por ambas partes y trascienda el acto jurídico como elemento determinante de la declaración de voluntad en concepto de móvil impulsivo ( SSTS 16 de febrero de 1935 , 20 de junio de 1955 , 17 de marzo de 1956 , 30 de enero de 1960 , 23 de noviembre de 1961 , 27 de febrero de 1964 , 2 de octubre de 1972 , 8 de julio de 1977 , 1 de abril de 1982 , 8 de julio y 17 de noviembre de 1983 , 30 de diciembre de 1985 , 17 de febrero de 1989 , 4 de enero de 1991 , 11 de abril de 1994 , 6 de junio de 2002 , 21 de julio de 2003 , etc.)".

CUARTO.- Con arreglo las ideas expuestas en los Fundamentos Jurídicos anteriores hemos examinado el contrato privado, y no vemos que el elemento subjetivo "vistas", en el que tanto insiste la actora, este elevado por mutuo acuerdo a rango causal del contrato.

No figura como tal en el contrato privado, y de la documentación precontractual no puede llegarse a la conclusión de que esos motivos privados se transformaran en causa mutua y reciproca del contrato.

Los documentos a los f. 20 a 22 carecen de texto. Son simples representaciones gráficas muy esquemáticas, que dan una idea aproximada de cómo puede resultar la promoción en general, y como serán las características generales de los áticos.

El folleto comercial a todo color de los f.124 a 134 es poco expresivo en la materia. En sus 10 páginas solo hace alusión a las vistas en dos ocasiones. En su página primera cuando se refiere a la situación privilegiada de la urbanización por sus vistas a Monte del Pilar y en los f.126 y 126 vtº, pero siempre en relación con el total de la promoción, y no en relación al piso concreto que nos ocupa.

Hasta aquí la cuestión parece clara. El valor contractual de la publicidad que obliga a entregar todo lo que en ella se publicita no alcanza a las vistas del piso en cuestión, pues no se refiere a él si no al total del conjunto.

Examinaremos ahora el concepto de "Atico"- Según el DRAE ático es: "5. m. Último piso de un edificio, generalmente retranqueado y del que forma parte, a veces, una azotea.

6. m. Arq. Último piso de un edificio, más bajo de techo que los inferiores, que se construye para encubrir el arranque de las techumbres y a veces por ornato."

Dicho de otro modo la voz ático cubre dos conceptos de vivienda la de último piso retranqueado que puede tener terraza practicable, o carecer de ella, y el de último piso entrecubiertas. Pues bien, a la vista de las fotografías comerciales no puede decirse que se comprara una vivienda de la primera acepción, lo ofertado era la segunda acepción., y que además coincide con las ordenanzas municipales de Majadahonda f.117, que no permiten áticos retranqueados.

Si observamos de nuevo el folleto publicitario con todo su valor contractual, y ya en relación con el piso en cuestión; un ático entrecubiertas, vemos que en las cubiertas inclinadas de pizarra se abre un hueco de grandes dimensiones, que se corresponde con la terraza del salón, y no hace falta estar dotado de gran inteligencia, ni de dotes especiales de observación, para darse cuenta que las luces pueden ser más o menos importantes, pero que las vistas son muy reducidas por la propia estructura del edificio.

Es curioso que no hay una sola fotografía, ni una sola mención en la publicidad comercial, en la que los petos de las laterales centrales y abuhardilladas sea un panel transparente.

Cualquier observador desapasionado, y con la simple observación de las fotografías publicitarias puede comprobar; salta a la vista y cae por su propio peso, que por la estructura de la cubierta que se prolonga hasta la altura de los petos de la terrazas donde termina apoyando, las vistas desde los salones son nulas, y que los pisos inferiores tienen mejores vistas que los áticos; por usar una expresión grafica, las terrazas son un agujero en la cubierta.

Dicho de otro modo la realidad es tozuda, y choca con las ilusiones y deseos de la actora. La realidad de la construcción, que se comprueba fácilmente en toda la publicidad comercial que, además, tiene valor contractual, hace imposible que puedan elevarse a la categoría de causa las vistas que se pretenden; seria siempre una causa imposible.

Volviendo a las terrazas la vivienda tiene dos: la lateral que mide de altura 111,5cm. y la del salón que mide 148,5cm. desde el suelo del salón, y 126cm. desde el suelo de la terraza: con carácter general, y para todo tipo de terrazas las ordenanzas municipales, y con la idea de prevenir las precipitaciones, exigen como mínimo 0,95 m.

Con respecto de la terraza lateral y las terrazas centrales no hay discusión relevante. Están dentro de ordenanza y no le afectan las restricciones propias para las terrazas abuhardilladas de las entrecubiertas; están fuera de esa estructura. Son las que aparecen en la representación grafica situada a la derecha del f.21, y a la izquierda del f.127.

La discusión se centra en la terraza abuhardillada del salón. Le afectan las ordenanzas y las exigencias del proyecto que son las que en definitiva determinan su altura y anchura, y que en este caso fueron rebajas a la altura que actualmente tiene de 126 cm. desde el suelo de la terraza.

Podrá decirse que para un profano es difícil comprender las diferencias entre ambas terrazas, pero lo que no puede sostenerse es que hay engaño. En los folios ya citados 21 y 127 están juntos; situados uno al lado de otro, el corte transversal de la edificación que afecta a las terrazas laterales, y la composición total del edificio en el que se observan perfectamente las terrazas abuhardilladas y en las que salta la vista; se cae de su peso que esas terrazas no pueden tener vistas; son un agujero en la cubierta inclinada, dato que debe completar con el contrato que pone a disposición del recurrente los planos, proyecto etc. para que pueda examinarlos

Aunque el peto de la terraza del salón no tuviese las funciones que tiene, y midiera exactamente el mínimo de las ordenanzas, las vistas para una persona sentada serian imposibles, la altura media de los asientos de sillas, sillones y sofás es de 45 cm., por lo que sería muy difícil ver por encima de la albardilla del peto, situada como mínimo a 0,90.

SEXTO .- Para llegar a las conclusiones anteriores no nos han hecho falta los testigos. Hemos utilizado datos objetivos comunes a ambas partes, más locuaces y veraces que los dotados del don de la palabra. Poco importa que los comerciales de la demandada pudieran insistir en la calidad de la vistas; la simple observación de la estructura del edificio nos lleva a la conclusión de que son imposibles.

Del mismo modo poco importa que una testigo diga que era esencial. Tiene pleito con la demandada por el mismo motivo, y si bien la solución de uno no es prejudicial sobre el otro, si puede ser medio de prueba y alegación hábil para invocar el agravio comparativo y la violación del principio de igualdad; tiene interés.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS íntegramente el recurso de apelación, articulado por la representación procesal de Dª Marina , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº35, de los de esta Villa, en sus autos Nº 127/10, de fecha dos de marzo de dos mil once.

CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, e IMPONEMOS las costas de esta alzada al apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido para apelar, al que se dará, por quien corresponda, el destino legal.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.