Sentencia Civil Nº 22/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 142/2010 de 17 de Enero de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 22

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO

Dª MARIA JOSE TORRES CUELLAR

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE MARBELLA (ANTIGUO MIXTO Nº2)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 142/2010

JUICIO Nº 1160/2008

En la Ciudad de Málaga a diecisiete de enero de dos mil doce.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso INMOBILIARIA ESTABELLA S.L. que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. IRENE MOLINERO ROMERO (MARB) y defendido por el Letrado D. FERNANDEZ-QUEJO DEL POZO, MIGUEL ANGEL. Es parte recurrida INMOVERDE DEL GUADIANA SL, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 16-9-09, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que Estimo la demanda interpuesta por el Sr. Procurador D. David Sarria R%odriguez en nombre y representación de Inmoverde del Guadiana SL frente a Inmobiliaria Estabella SL, declarado la resolución del contrato celebrado entre las partes el 9 de mayo de 2003 sobre la vivienda definida como nº 91, bloque 4º, del conjunto residencial Aldea Hills, con condena a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta de 128.400 euros, más intereses legales desde el 9 de noviembre de 2007, con condena en costas".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 22-11-11quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO : Por la representación procesal de la entidad Inmobiliaria Estabella S.L., que comparece en calidad de apelante, se alega en primer lugar, infracción de normas y garantías procesales que ha producido indefensión a la parte recurrente. En segundo lugar, exceptio non rite adimpleti contractus, ya que el comprador ha incumplido la única obligación esencial pactada en el contrato, el pago del precio.En tercer lugar, inexsitencia de incumplimiento grave que de lugar al incumplimiento del contrato, ya que ha existido un mero retraso en la obtención de la licencia. En cuarto lugar, error en la valoración de la prueba, ya que no existe en el contrato un plazo para la entrega de la vivienda.En quinto lugar, y de forma subsidiaria, se alega que el retraso en la entrega de la licencia de 1ª ocupación, no consitutuye incumplimiento de una obligación esencial. Por todo lo expuesto solicita la revocación de la resolución recurrida y que se dicte una nueva sentencia por la que estimando la infracción de normas y garantías procesales, se dicte sentencia conforme a lo solicitado. Subsidiariamente se dicte sentencia desestimando integramente la demanda plantead, declarando la vigencia del contrato y la improcedencia de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta e intereses.

Por la representación procesal de la entidad Inmoverde del Guadiana S.L., se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario y, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO : Examinadas las alegaciones de la parte recurrente, se comenzará por la relativa a la infracción de normas y garantías legales, productoras de indefensión. En la nota de solicitud de pruebas aportado por la parte recurrente en la Audiencia Previa se hace constar que la documental solicitada es la siguiente : que se oficie al Secretario General del Ilmo. Ayuntamiento de Manilva para que aporte al procedimiento copia compulsada, completa y foliada, del expediente nº 25LU/06 relativo a la concesión de la Licencia de 1ª Ocupación de 92 viviendas y aparcamientos construidos en la parcela AL-8-5, Sector AL-8 2 "Aldea Hills" a instancia de la mercantil Inmobiliaria Estabella S.L., así como copia compulsada del Estudio de Detalle tramitado para la concesión de dicha Licencia de 1ª ocupación, aprobado con carácter definitivo por acuerdo de Pleno de fecha 30/04/2008.

Analizada la documentación remitida por el Ayuntamiento de Manilva, se observa que además del expediente nº 25LU/06, se remiten expediente de obra nº 202LO/02 y expediente de disciplina urbanística 27 DU/07, de lo que se deduce que tiene razón la parte recurrente en cuanto a remisión de documentación no solicitada como prueba, luego no debió ser admitida.

Pero esta no admisión de parte de la prueba no es motivo suficiente para decretar la nulidad de actuaciones y retrotraer las actuaciones al acto de la Audiencia Previa, ya que si está admitido correctamente el expediente completo Nº 25LU/06, y dentro del citado expediente al folio 88, consta un informe en el que se hace constar que al levantar un plano, se comprueba que parte de la parcela está situada sobre zona verde. Tambien en el citado expediente, obra un informe jurídico al folio 102, en el que se dice que, con fecha 27 de abril de 2007, se inició un expediente de disciplina urbanística consecuencia de haberse detectado que la obra no se habia ajustado a la licencia concedida al haberse desplazado ligeramente la implantación del edificio. Habiendose restablecido la legalidad por medio de la tramitación de un estudio de detalle, que ha legalizado el proyecto construtivo.

De lo recogido por el Juez de Instancia en su sentencia, respecto de la prueba documental, se observa que en los hechos probados se dice se otorga la licencia de primera ocupación parcial de los Bloques 1 y 2 en fecha 19 de diciembre de 2007. Extremo este que aparece al folio 93 del expediente debidamente admitido.Que en en el mes de mayo de 2008, es cuando se otorga la licencia de primera ocupación ,constando al folio 104 del citado expediente. Por lo tanto entiende este Tribunal, que no consta que la Juez de Instancia haya valorado una prueba que no había sido admitida, sino al contrario al aportarse en su totalidad en el expediente nº 25LU/06, consta en el mismo todas las referencias relativas a la invasión de zona verde, la incoación de un expediente urbanístico y las fechas de la licencia de primera ocupación. Por todo lo expuesto se considera que no se ha producido infracción legal alguna.

TERCERO : Procede ahora el examen del resto de las alegaciones realizadas, y efectivamente la Sala comparte el criterio seguido por la Juez de Instancia que con carácter general hace referencia a los criterios jurisprudenciales sobre el carácter esencial de la fecha de entrega y la necesidad del otorgamiento de licencia de primera ocupación. Ahora bien, sobre esta cuestión, habrá que examinar lo pactado por las partes, a tenor de la libertad de las mismas conforme establece el artículo 1255 del Código Civil . Examinando el contrato firmado entre las partes se observa que en el mismo se establece la duración máxima de la obra en 24 meses. Ahora bienen la cláusula tercera del contrato se dice: " Para el caso de que la construcción durase mas de 24 meses, la promotora abonará los intereses correspondientes a las cantidades abonadas, al tipo de interés MIBOR, por el tiempo de retraso, siempre y cuando este retraso no sea achacable al promotor , y fuese derivado de problemas o bien técnicos,o el retraso por parte del Ayuntamiento de la Licencia de Primera Ocupación,". Debiendo añadirse que según la documentación obrante en el expediente antes citado el certificado final de obra es de fecha 9 de noviembre de 2005, siendo visado en fecha 11 de enero de 2006. Y obteniendo la licencia de primera ocupación en fecha 19 de diciembre de 2007.

Consta que efectivamente la entidad compradora hizo varios requerimientos en fechas 18 de octubre de 2007, 31 de octubre de 2007, y 8 de noviembre de 2007, mediante burofax, y en este último , ante el incumplimiento de las obligaciones contractuales, dan por resuelto el contrato de compraventa y solicitan que se devuelvan las cantidades entregadas,más los intereses.

De todo lo expuesto se deduce que, efectivamente ha existido un retraso, pero este, conforme a lo establecido en la cláusula tercera del contrato, no le permitía a la entidad compradora ( que por otra parte no tiene el carácter de consumidor) resolver el contrato, ya que el retraso estaba previsto en el contrato, no siendo este considerado como un un requisito grave y esencial , pues tal retraso, genera intereses para el comprador, al estar motivado por la existencia de un expediente de disciplina urbanística que se inició el 27 de abril de 2007 (folio 396 vuelto). Criterio que aparece recogido por el TS en S. de 22/4/04 , el contrato de compraventa de vivienda sobre plano es un contrato consensual, pues se perfecciona por el mero consentimiento, oneroso, en cuanto determina desplazamientos patrimoniales para ambas partes, y bilateral o sinalagmático, porque genera obligaciones recíprocas interdependientes para las mismas, fundamentalmente las de entrega y saneamiento de la cosa vendida y la de pago del precio. Es por eso también un pacto conmutativo, debiéndose el precio solo si la cosa vendida alcanza realidad, como también explica el Alto Tribunal en S. de 22/3/93 , y de tracto sucesivo, aun que se fraccione o distribuya en el tiempo desde la firma del contrato privado la obligación única de pago del precio que asume el comprador ( STS de 10/2/97 y la ya citada de 22/4/04 ).

El vendedor de la cosa futura, ordinariamente el promotor, es quien ha de hacer, por sí o por otro, que la misma llegue a existir, asumiendo la obligación esencial y constitutiva de entregar al comprador la cosa objeto de la compraventa, una vez que ésta haya alcanzado su existencia real y física, aparte de desplegar la actividad necesaria para que dicha existencia llegue a tener lugar, debiendo responder tal obligación, entre otras, a la exigencia de ser temporalmente exacta o tempestiva, en cuanto ha de hacerse efectiva en el tiempo pactado, funcionando el tiempo de entrega como medida de exactitud del cumplimiento, algo no alojado en el art. 1.461 del Código Civil , pero normalmente objeto del clausulado negocial, al establecerse una estipulación que bien fija el momento en que el cumplimiento debe tener lugar, o bien un lapso temporal -plazo - dentro del cual ha de llevarse a efecto, con posibilidad o no de cumplimiento posterior, según que el elemento temporal se acuerde por los contratantes como ordinario o como esencial y preclusivo, lo que resultará determinante a efectos de resolución del contrato en caso de inobservancia del mismo.

De tal suerte, ante el rebase por el vendedor del plazo fijado para la entrega , cabe distinguir entre el simple o mero retraso y el incumplimiento del contrato que constituye causa de resolución conforme al art. 1.124 del mismo Código Civil , conceptos diferenciables, como expresa el TS en S. de 9/6/86 .

Y ciertamente, el mero retraso no constituye causa de resolución del contrato y carece de relevancia jurídica, salvo que el plazo tenga carácter esencial, debiéndose ser, por tanto, relevante el retraso en las circunstancias del caso concreto, pues la mora o retraso en el cumplimiento ha de ser voluntaria, esto es, debida a dolo o culpa del deudor ( art. 1.101 CC ), sin que incurra en mora quien por causas ajenas a su voluntad no puede cumplir su obligación en su momento oportuno.

Las partes aquí contendientes no elevaron a término esencial la fijación del tiempo de cumplimiento de la obligación de entregar las viviendas , pues lo contrario hubiese sido que hubiesen hecho coincidir rígidamente esa fijación del día con la satisfacción del legítimo interés del comprador, que se vería burlado, como la mejor doctrina explica, en caso de cumplimiento extemporáneo.

No se da una trascendencia absoluta al tiempo de entrega en tales contratos, lo que reclama el TS en S. de 19/5/09 para que se pueda operar la resolución a instancias del comprador.

Muy expresivamente las Ss.TS de 1/9/04 y 4/6/07 aluden entonces a supuestos de mora automática, distintos a los analizados en esta litis. (A.P. Murcia 14 de julio 2011 ).

CUARTO : Por todo lo expuesto procede la estimación del recurso y consecuentemente desestimar la demanda planteada por la representación procesal de la entidad Inmoverde del Guadiana S.L, formulada contra la entidad Inmobiliaria Estabella S.L., absolviendo a esta última con toda clase de pronunciamientos favorables, y, a tenor de lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC , imponer a la actora las costas procesales causadas en primera instancia.

QUINTO : A tenor de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC , no procede hacer pronunciamiento sobre las costas procesales originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación planteado por la representación procesal de la entidad Inmobiliaria Estabella S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Marbella, debemos revocar y revocamos la citada resolución y en su lugar dictar otra por la que:

Debemos desestimar la demanda planteada por la representación procesal de la entidad Inmoverde del Guadiana S.L, formulada contra la entidad Inmobiliaria Estabella S.L., absolviendo a esta última con toda clase de pronunciamientos favorables, imponiendo a la entidad actora las costas procesales causadas en primera instancia.

Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales originadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado ponente que la dictó, estandose celebrando audiencia pública de lo que doy fe.-