Sentencia Civil Nº 22/2012, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 232/2011 de 02 de Febrero de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000022/2012

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÁENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO

D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ

En Pamplona/Iruña , a 2 de febrero de 2012 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 232/2011, derivado del Modificación de medidas de divorcio mutuo acuerdo nº 1419/2009 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, Dña. Adoracion , r epresentada por la Procuradora Dª JUANA Mª LAITA MERINO y asistida por la Letrada Dª MARÍA LOURDES PASCUAL TOBES ; parte apelada, D. Nicanor , representado por la Procuradora Dª Mª ASUNCIÓN MARTÍNEZ CHUECA y asistido por la Letrada Dª MARÍA IBÁÑEZ SANTESTEBAN .

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 15 de marzo de 2011 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Modificación de medidas de divorcio mutuo acuerdo nº 1419/2009 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Estimando íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Mª Asunción Martínez Chueca en representación de Don Nicanor frente a Dña Adoracion representada en autos por la Sra. Juana Mª Laita, procede atribuir a Don Nicanor el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Leitza (Navarra), con expresa imposición de costas a la parte demandada'.

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Dña. Adoracion .

CUARTO.-La parte apelada, D. Nicanor , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Segunda , en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 232/2011 , habiéndose señalado el día 1 de febrero de 2012 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, que la Sala asume a los efectos de integrar los de la presente resolución, bien entendido, que a su vez, han de ser integrados con los fundamentos que se contienen en el auto de medidas provisionales de fecha 2 de marzo de 2010, al que hace referencia la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-La presente litis tiene su origen en la demanda de modificación de medidas de la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, de fecha 7 de abril de 2008, que formula la representación procesal de D. Nicanor , frente a Dª Adoracion , con base en los hechos y fundamentos que estimó oportunos y por los que se solicita que se dicte sentencia, estimando la demanda y en la que se acuerde atribuir el derecho de uso de la vivienda familiar al padre.

Personada en autos la demandada, contestó a la demanda oponiéndose a la misma, con base en los hechos y fundamentos que estimó procedentes y solicitando se dicte sentencia desestimatoria de la demanda presentada de adverso, con expresa condena en costas a la contraparte.

Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 (Familia) de Pamplona, en los presentes autos de modificación de medidas nº 1419/2009, se dictó sentencia con el siguiente fallo:

'Estimando íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Mª Asunción Martínez Chueca en representación de Don Nicanor frente a Dña Adoracion representada en autos por la Sra. Juana Mª Laita, procede atribuir a Don Nicanor el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Leitza (Navarra), con expresa imposición de costas a la parte demandada'.

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por la procuradora Dª JUANA MARÍA LAITA MERINO, en nombre y representación de Dª Adoracion , con base en las alegaciones que estimó oportunas y con el suplico de que se dicte sentencia, por la que estime el presente recurso, anulándose la sentencia recurrida en los términos expuestos en su escrito de recurso, acordando mantener el uso y disfrute de la vivienda familiar a esta parte, confirmando la sentencia de divorcio de fecha 7 de abril de 2008 .

TERCERO.-El examen de la prueba practicada y vistas las alegaciones de la parte apelante y apelada, y dado que al ser los hijos habidos en el matrimonio de los litigantes mayores de edad, ha supuesto la no intervención del Ministerio Fiscal, llevan a la Sala a considerar correcta y ajustada a derecho la sentencia de instancia, que debe ser confirmada por sus propios fundamentos, no desvirtuados por los alegados en el recurso de apelación formulado, incluido el recibimiento del pleito a prueba en cuanto a la documental a que se contrae dicha admisión.

A este respecto cabe hacer las siguientes consideraciones:

A.- En primer lugar la parte apelante señala la falta de motivación de la sentencia recurrida en orden a lo resuelve, esto es la modificación de medidas definitivas acordadas en la correspondiente sentencia de divorcio, estimando así la demanda formulada por el actor, en orden a modificar la atribución del uso del domicilio que fuera familiar a favor de este último.

Señala la parte apelante, que existe una evidente falta de motivación en la resolución recurrida.

El examen de la misma, en cuanto a su fundamentación extrictu sensu, no contiene un desarrollo de la argumentación del Juzgador de instancia, en cuanto a porqué estima la demanda y en definitiva acuerda la modificación de la atribución del uso del domicilio familiar; lo cierto es que en dicha fundamentación se hace referencia a que acoge y se remite a la contenida en el auto de medidas provisionales de 2 de marzo de 2010, dictado en procedimiento de familia, entre las partes, donde, a la vista de su examen, sí se aprecia una completa y suficiente fundamentación, de la razón por la cual la Juzgadora de instancia estima la petición de modificación del uso del domicilio familiar, atribuyéndose en este caso al actor Sr. Nicanor .

El T. Constitucional y el T. Supremo han admitido, como modalidad que satisface las exigencias de motivación, como uno de los presupuestos del derecho a la tutela judicial efectiva, que consagra el art. 24 de la Constitución , la fundamentación por remisión y en este caso lo que es objeto de litigio en los autos principales fue la misma cuestión suscitada en las medidas provisionales, y en dicho auto se ha resuelto y fundamentado la decisión, que se reproduce ahora en el pleito principal, sin que haya habido ninguna modificación sustancial, en cuanto a entender que la fundamentación adoptada en dicho auto de medidas provisionales, no sea trasladable punto por punto a la resolución que resuelve el pleito principal.

En consecuencia entendemos, que la sentencia de instancia, dada la remisión que hace a la fundamentación del auto de medidas provisionales, cumple con las exigencias de motivación suficiente.

En otro orden de cosas habría que señalar, que la petición de anulación de la sentencia, tal como se contempla en el recurso de apelación formulado y que examinamos, no lleva a las exigencias últimas que supone la alegación de un vicio procedimental insubsanable, como sería la absoluta falta de motivación o cuando ésta es patentemente insuficiente, pues ello determinaría y exigiría, que por la parte se pidiera la nulidad de la sentencia y que esta se remitiera al Juzgado de instancia, para que allí se volviera a dictar sentencia cumpliendo con dicho requisito, sin embargo en el suplico del recurso lo que se pide es la anulación de la sentencia, pero a los efectos de que entrando en el fondo de la cuestión litigiosa suscitada, y estimando los argumentos de la parte apelante, se resuelva en el sentido de la pretensión deducida en dicho recurso, esto es la revocación de la sentencia y que se desestime a su vez la demanda.

B.- En cuanto al fondo de la cuestión litigiosa, esto es la procedencia de la modificación de la atribución del uso del domicilio familiar, que estable la sentencia de instancia a favor del actor, debe ser mantenida en esta segunda instancia, por entender que las alegaciones vertidas en el recurso no desvirtúan las razones expuestas por la Juzgadora de instancia, y que la prueba practicada en esta segunda instancia, documental consistente en la certificación de la Universidad donde la recurrente ha realizado unos estudios de grado superior, no desvirtúa las razones que fundamentan y justifican la modificación de atribución del uso del domicilio familiar.

A este respecto hay que señalar, que efectivamente, en la sentencia de divorcio donde se homologa o se aprueba el convenio regulador suscrito por las partes, en el que éstas acordaron, que la atribución del domicilio familiar se hiciera a favor de los hijos y en definitiva pudiendo habitar en el mismo la ahora apelante, por ser el progenitor con quien quedan bajo su custodia los hijos, se ha visto alterada dicha circunstancia, de manera sustancial, a los efectos de la viabilidad de la petición de modificación de medidas, por el hecho de la falta de uso de dicho domicilio que fuera familiar por parte de los hijos y de Dª Adoracion , ya que ninguno de los hijos, que por otra parte son ya mayores de edad, y por lo tanto ostentan un régimen en relación con la atribución del uso del domicilio familiar, distinto del previsto en el art. 96 C. Civil respecto de los hijos menores, ninguno de ellos habita con regularidad dicho domicilio familiar.

En relación con la hija, porque esta reside y estudia en Madrid y en relación con el hijo porque este está en compañía de la madre, que a su vez se ha trasladado a otra actividad realizar los correspondientes estudios universitarios y, sobre todo, a que desarrolla ahora una actividad laboral completa. En ese sentido tiene un contrato laboral por plazo de cinco años renovable, en la citada localidad, por lo que hay que entender, que en definitiva, ha habido un traslado con la suficiente duración y entidad como para entender, que el uso del que fuera domicilio familiar, ha quedado como meramente residual, y prueba de ello es el escaso tiempo y ocasiones en que así se ha procedido con el mismo, por parte de la apelante.

La prueba documental acredita que en junio de 2011 concluyó los estudios de grado superior, que estaba realizando la apelante y desde entonces no se ha acreditado que haya realizado ningún intento serio de volver a la zona de Leiza, para desarrollar ahí la actividad profesional para la que se ha formado, ni que tampoco desarrolle en la localidad de Leiza, donde se ubica el domicilio familiar, ninguna actividad del tipo que sea, que suponga el uso continuado del que fuera domicilio familiar.

En definitiva la documental aportada y admitida en esta segunda instancia, acredita únicamente que ya en junio de 2011, concluyó los estudios y no determina, sin embargo, que haya vuelto ha hacer uso del domicilio familiar.

Conforme a todo lo expuesto, la solución y la decisión que da la Juzgadora de instancia, esto es atribuyendo el uso del domicilio familiar al padre, y hasta que se proceda a la liquidación del patrimonio conyugal, del que forma parte la vivienda, resulta ajustada a las circunstancias y a la realidad en que ha quedado el uso del domicilio familiar.

Procede por todo lo expuesto desestimar el recurso de apelación formulado y confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.-Dada la desestimación del recurso, de conformidad con lo prevenido en el artículo 398 L.E.C ., procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª JUANA Mª LAITA MERINO , en nombre y representación de Dña. Adoracion , contra la sentencia de fecha 15 de marzo de 2011 , dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 (Familia ) de Pamplona/Iruña en autos de Modificación de medidas de divorcio de mutuo acuerdo nº 1419/2009 , debemos confirmar y confirmamosla citada resolución, con imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por la Sra. Secretario Judicial de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de sentencias civiles de esta Sección.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.