Sentencia Civil Nº 22/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 317/2010 de 27 de Enero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Carlos Augusto García Van Isschot

MAGISTRADOS: Dona Mónica García de Yzaguirre

Don Víctor Manuel Martín Calvo

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a veintisiete de enero de dos mil doce;

VISTAS por la Sección 5a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 4 de Puerto del Rosario en los autos referenciados (Juicio Ordinario no 685/2005) seguidos a instancia de la denominada COMISIÓN LIQUIDADORA DEL PATRIMONIO DE DON Luis Miguel , parte apelante, representada en esta alzada por el Procurador don Armando Curbelo Ortega y asistida por el Letrado don Luis Alberto Carrión Matamoros, contra los siguientes codemandados, todos ellos incomparecidos en esta alzada:

a) los fallecidos don Bruno y dona Marisol , habiendo comparecido don Gregorio como heredero de los mismos, estando representado en esta alzada por el Procurador don Antonio Vega González y asistido por el Letrado don Francisco Bolanos Marrero,

b) don Raúl ,

c) la entidad mercantil HERMANOS PESO, S.A.,

d) dona Asunción ; así como don Juan Pablo , dona Maite , don Eloy , dona Aida y don Leon , como herederos de don Vidal ,

e) don Anselmo y dona Lina ,

f) don Fabio y dona María Inmaculada ;

Ha sido ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 4 de Puerto del Rosario, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

«Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador D. Jesús Pérez López en nombre y representación de la Comisión Liquidadora del Patrimonio de D. Luis Miguel y Da. Aida , debo declarar y declaro:

1.- Disuelta la comunidad en proindiviso ordinario, que las partes mantienen sobre la propiedad de la finca Rustica: trozo de terreno erial improductivo en la Península de Jandía, donde llama 'Morrete de los Castrillos', que mide veintitrés hectáreas, diecinueve áreas y cincuenta y tres centiáreas. Linda; Norte, finca independiente de 'Terrenos Canarios, S.A'; Sur, riberas del mar, fincas de la entidad en vías de constitución Prospecciones y Contratas S.A y riberas del mar; Este, fincas de la entidad en vías de constitución Prospecciones y Contratas S.A y finca de la entidad Playas de Jandía S.A; Oeste, fincas de la entidad en vías de constitución Prospecciones y Contratas S.A y finca de Terrenos Canarios S.A. Es la finca registral NUM000 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Puerto del Rosario, al tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 y de la finca Rustica: Trozo de terreno erial improductivo en la Península de Jandía, termino municipal de Pájara, donde llaman 'Montana Pelada', de forma sensiblemente triangular, con vértice al Norte, que mide seis hectáreas y cincuenta áreas de superficie. Linda: Norte, sin extensión, confluencia de los linderos Naciente y Poniente en la finca matriz de 'Terrenos Canarios S.A'; Sur, en línea quebrada de doscientos diez y seiscientos metros, riberas del mar en la playa de Sotavento; Este, riberas del mar en la misma playa, en línea de cuarenta metros y restos de aquella finca matriz, en línea de cuatrocientos diez metros cuadrados; Oeste, en línea de seiscientos metros, finca de Playa de Jandía, S.L. Es la finca registral NUM004 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Puerto del Rosario, al tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM005 .

2.- Que la finca es divisible y en consecuencia, es procedente su división material sin necesidad de recurrir a la venta en subasta pública, en proporción a las cuotas correspondientes a cada comunero, llevándose a cabo su práctica por un perito ingeniero agrónomo en proceso de ejecución de sentencia, formándose lotes de un valor equivalente evitando en la medida de lo posible suplementos en metálico; dichas porciones divididas, a falta de acuerdo, se distribuirán y adjudicaran por sorteo entre los comuneros y que se formaran previa determinación en su caso de las servidumbres que sean necesario constituir.

Una vez firme, expídase testimonio de la presente resolución para su inscripción en el Registro de la Propiedad de esta ciudad»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 30 de abril de 2007 , se recurrió en apelación por la parte actora, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tan sólo don Gregorio presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se senaló finalmente para discusión, votación y fallo el día 27 de enero de 2012.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente procedimiento tiene por objeto la acción de división de cosa común instada por la denominada COMISIÓN LIQUIDADORA DEL PATRIMONIO DE DON Luis Miguel en cuanto facultada judicialmente en proceso de 'Suspensión de Pagos' (seguido ante el Juzgado de Primera Instancia no 26 de Madrid bajo el no 1516/1987 ) para la liquidación del patrimonio del suspenso don Luis Miguel quien figura, junto con su esposa, dona Milagros , como cotitulares (en una quinta parte) de las fincas litigiosas. La demanda se dirige contra las personas que figuran en el registro de la propiedad como copropietarios de las fincas registrales que pretenden ser divididas si bien, al acreditarse en el curso de la instancia que uno de dichos titulares, concretamente don Vidal , había fallecido (en fecha 8 de marzo de 1997) se amplió la demanda (tras la estimación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario) contra sus herederos: los ya senalados en el encabezamiento hermanos Juan Pablo Eloy Aida Leon Maite .

Pese a personarse en la instancia don Gregorio alegando que habían fallecido los demandados Bruno y dona Marisol (lo que se ha acreditado en esta alzada fue el 30 de enero de 1977 y el 19 de noviembre de 1986, respectivamente) nada se acordó al respecto continuando el procedimiento hasta sentencia.

Es obvio que los derechos que ostentaban sobre las fincas hoy litigiosas los mencionados demandados que al tiempo de presentarse la demanda ya habían fallecido con mucha anterioridad y por tanto carecían a dicho momento de capacidad, fueron transmitidos a sus herederos los cuales, como titulares de los bienes que pretenden ser divididos deben necesariamente ser parte en el presente procedimiento al afectarles directamente la resolución que se dicte en el mismo. Se estima por tanto la defectuosa constitución de la relación jurídica procesal al no poderse seguir con éxito el procedimiento sino con la intervención de todos los propietarios de las fincas que pretenden ser divididas.

SEGUNDO.- Como ya ha tenido ocasión de senalar esta misma Sección en 5a, en Sentencia de 24 de noviembre de 2010 (no 493/2010, rec. 687/2009 . Pte: García de Yzaguirre, Mónica):

«De acuerdo con reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre la que cabe mencionar la Sentencia de 22 de noviembre de 2005, no 898/2005 (...) el litisconsorcio queda fuera de la jurisdicción rogada, y en razón de trascender sus efectos al orden público, puede y debe ser apreciada incluso de oficio, aún en el trámite extraordinario de casación, lo que determina la imposibilidad de entrar en el fondo del asunto y la desestimación de la demanda.

Apreciada la falta de litisconsorcio pasivo necesario el Tribunal Supremo opta en sus más recientes resoluciones por acordar la nulidad de las actuaciones reponiéndolas al momento procesal en que pudo subsanarse el defecto. Y así, la precitada Sentencia de 22 de noviembre de 2005, no 898/2005 , cuando dice: Procede, por tanto, la anulación de la Sentencia y la retroacción del procedimiento al momento procesal en el que ha podido subsanarse el defecto procesal, oportunamente invocado por la parte demandada, pues aunque no hay norma procesal que lo imponga ( Sentencia de 24 de diciembre de 2003 ), ha de subsanarse la defectuosa constitución de la relación jurídica procesal desde el momento mismo en que cabe reconstituir el proceso en debida forma, sin necesidad de una absolución de la instancia que llevaría a un total replanteamiento, conservando en lo posible los actos procesales realizados.

En igual sentido la Audiencia Provincial de Álava, Sec. 1a, en Sentencia de 8-11-2005, no 221/2005 , cuando dice: Y la consecuencia de lo expuesto, atendiendo a que ya, el Tribunal Supremo, bajo la vigencia de la L.E.C. de 1881, mantenía, en este sentido, la sentencia de 5 de diciembre de 2000 , que: como recuerda, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1999 , ya la sentencia de 22 de julio del 1991 , mantuvo -criterio seguido por otras muchas posteriores- que el remedio para salvar la omisión de litisconsortes necesarios en la demanda se corrige retrotrayendo las actuaciones al momento procesal de la comparecencia previa al efecto de que éstos puedan ser emplazados para contestar a la demanda, posición análoga a la seguida por la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (todavía en «vacatio legis») para la sanación de la falta del debido litisconsorcio en la «audiencia previa al juicio»..., a que, la propia Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil actualmente en vigor recoge que: por otro lado, es una exigencia racional y constitucional de la efectividad de la tutela judicial que se resuelvan, cuanto antes, las eventuales cuestiones sobre presupuestos y óbices procesales, de modo que se eviten al máximo las sentencias que no entren sobre el fondo del asunto litigioso y cualquier otro tipo de resolución que ponga fin al proceso sin resolver sobre su objeto, tras costosos esfuerzos baldíos de las partes y del tribunal, y teniendo presente, asimismo, el contenido del artículo 443 de la vigente L.E.C ., debe ser, pues pudo haberse efectuado, la de retrotraer las actuaciones al momento procesal oportuno para la subsanación de los defectos apreciados.

Por todo ello procede declarar la nulidad de lo actuado y la retroacción de las actuaciones al momento de admisión a trámite de la demanda (...)

No es óbice para acordar esta retroacción lo dispuesto en el artículo 227, último párrafo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que impide la declaración de oficio y exige, en vía de recurso, que el defecto sea denunciado por alguna de las partes personadas en el proceso, pues el supuesto de la falta de litisconsorcio pasivo necesario implica la infracción del derecho de defensa y del principio de audiencia del tercero no litigante, que, por ello, no ha tenido oportunidad de instar esta nulidad, prevaleciendo la tutela constitucional. Y ello por cuanto la solución de la nulidad proviene de la incompetencia funcional de esta Sala para operar la subsanación del defecto en esta alzada, excepción que viene contemplada en el precitado artículo.

La Sala comparte por ello el razonamiento de la AP Madrid, sec. 25a, S 22-9-2005, no 499/2005 , cuando dice: Conclusión a la que no es óbice alguno lo prevenido en los párrafos segundos de los artículos 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por cuanto la nulidad de actuaciones que se declara deriva, precisamente, de la falta de competencia funcional del tribunal para subsanar el defecto procesal. Subsanación legalmente contemplada en el artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que, conforme a lo establecido en el artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , viene directamente impuesta por el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 24 de la Constitución , cuyo contenido, conforme a lo preceptuado por el artículo 7 de la misma Ley Orgánica del Poder Judicial , no puede desconocerse, restringirse, menoscabarse o inaplicarse, en modo alguno, por las resoluciones judiciales.

En este sentido, ha de recordarse que la imposibilidad legal de decretar de oficio, con ocasión de un recurso, una nulidad de actuaciones no solicitada en dicho recurso -que expresamente establecen los segundos párrafos de los artículos 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -, aparece expresamente excepcionada en aquellos supuestos en los que se apreciare falta de competencia funcional; como, en definitiva, acontece en el presente supuesto en el que, como se ha apuntado, la declaración de nulidad de actuaciones viene impuesta por la falta de competencia funcional de este tribunal para subsanar el defecto procesal apreciado. No debiendo olvidarse tampoco, en este punto, que como cabe inferir de lo prevenido en el párrafo primero de los resenados artículo 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la declaración de nulidad de actuaciones es siempre y en todo caso subsidiaria de la imposibilidad de subsanación.

Esta Sala se ha pronunciado en idéntico sentido en sentencia de 17/10/2006, número 432/2006, rollo 273/06 »

TERCERO.- Por todo lo anterior procede declarar la nulidad de actuaciones a fin de que puedan intervenir en el proceso los herederos de los resenados don Bruno y dona Marisol que conforme a los testamentos presentados serán don Luis Enrique ; dona Lidia ; dona María Inés ; don Gregorio , don Eugenio (designado en el testamento de dona Marisol ; no en el de don Bruno ) y dona Manuela (designada en el testamento de don Bruno y no en el de dona Marisol ).

A mayor abundamiento, ha de resenarse que no consta en las actuaciones cesión alguna de los derechos que ostenta sobre las fincas (como bienes gananciales) la esposa del, en su día, suspenso: don Luis Miguel (fallecido el 12 de diciembre de 1993), dona Milagros , a favor de la masa del concurso arrogándose no obstante la actora como administradora en la representación que ostenta tal cesión, por lo que a fin de evitar una carencia de acción deberá la comisión actora justificar su derecho sobre los referidos bienes gananciales (más concretamente la cesión, si es que existiera, también por parte de la referida esposa de sus derechos que dentro de la sociedad de gananciales formaba con su esposo suspenso ostentaba sobre las concretas fincas litigiosas o, en su caso, la adjudicación de tales fincas a favor del suspenso en liquidación de la sociedad de gananciales).

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 230 LEC la nulidad acordada no implicará la de los actos cuyo contenido hubiese permanecido invariable aún sin haberse cometido la infracción que da lugar a la nulidad por lo que se mantiene la personación de los codemandados así como las contestaciones a la demanda por ellos realizada. No obstante, al no constar debidamente personada la codemandada dona Aida (no figura en el poder obrante al folio 326 y sig. o 443 y sig. de las actuaciones) ni tanpoco la entidad Hermanos Peso S.A. (al no adjuntar poder junto con su contestación ni realizar apud acta su representante legal) deberá subsanarse tal defecto con las consecuencia legales a él inherente de no efectuarse.

Además, tras ampliase la demanda y emplazarse a los herederos referidos deberá convocarse necesariamente a todos los litigantes a Audiencia Previa lo que, sorprendentemente, no se verificó un a vez se contestó la demanda por los personados hermanos Juan Pablo Maite .

ÚLTIMO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos declarar y declaramos la nulidad de la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia no 4 de Puerto del Rosario de fecha 30 de abril de 2007 en los autos de Juicio Ordinario no 685/2005, así como de todas las actuaciones anteriores y hasta la demanda, a excepción de las personaciones y contestaciones verificadas por los codemandados personados, al apreciarse excepción de litisconsorcio pasivo necesario, por lo que en el plazo de diez días siguientes a la recepción de los autos por el Juzgado, que lo deberá notificar a las partes, deberá ampliarse la demanda presentada frente a los herederos de los fallecidos don Bruno y dona Marisol , esto es frente a: don Luis Enrique ; dona Lidia ; dona María Inés ; don Gregorio , don Eugenio y dona Manuela ; todo ello bajo apercibimiento de que si la parte actora no lo verifica en el referido plazo se podrá fin al proceso por medio de auto y se procederá al archivo de las actuaciones. No ha lugar a hacer en esta alzada expreso pronunciamiento sobre costas.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3o LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.