Sentencia Civil Nº 22/2012, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 33/2012 de 09 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00022/2012

S E N T E N C I A Nº 22/ 2012

C I V I L

Recurso de apelación

Número 33 Año 2012

Juicio Verbal nº 475/2011

Juzgado de 1ª Instancia de

S E G O V I A , nº 5

En la Ciudad de Segovia, a nueve de Febrero de dos mil doce.

La Audiencia Provincial de Segovia, constituida por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Andrés Palomo del Arco, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones del margen, seguidos a instancia de D. Evaristo , mayor de edad, con domicilio en San Cristóbal de Segovia (Segovia), C/ DIRECCION000 , nº NUM000 ; contra La Mercantil ATALAYA S.L., con domicilio social en Segovia, C/ Eulogio Martín Higuera nº 4 y contra D. Marcial , mayor de edad, con domicilio en San Cristóbal de Segovia (Segovia), C/ DIRECCION000 nº NUM001 , sobre juicio verbal, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelantes, los demandados, representados por la Procuradora Sra. Martín Misis y defendidos por el Letrado Sr. Polo Puentes y como apelado, el demandante, representado por la Procuradora Sra. María Pemán y defendida por el Letrado Sr. Sanz Orejudo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia, nº 5, con fecha dieciséis de noviembre de dos mil once , fue dictada Sentencia, que en su parte dispositiva literalmente dice : "FALLO: Que, estimando la demanda interpuesta por la representación de Evaristo contra PROMOCIONES ATALAYA S.L. y Marcial , declaro que la finca propiedad del demandante sita en el nº NUM000 de la DIRECCION000 de San Cristóbal de Segovia no está gravada con servidumbre de desagüe alguna a favor de la finca nº NUM001 de la que es colindante, condenando a ambos demandados a estar y pasar por la precedente declaración y a ejecutar a su costa las obras y actuaciones necesarias para que las aguas pluviales y fecales de la vivienda nº NUM001 de la DIRECCION000 se hagan discurrir por un sitito distinto del actual, de forma que las conducciones de unas y otras aguas desde la finca nº NUM001 para su evacuación no discurran y vayan a parar a la finca del demandante, tanto por su patio delantero como por su patio trasero, con expresa imposición de costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de los demandados, se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan y las alegaciones en que basa dicha impugnación, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según redacción dada en la Ley 37/2011, dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.

TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma y a tenor de lo dispuesto en el art. 82.2.1º de la LOPJ , según redacción Ley Orgánica 1/2009 de 3 de Noviembre, que establece que la Audiencia Provincial se constituirá con un solo Magistrado en los recursos de apelación contra resoluciones de los Juzgados de Primera Instancia que se sigan por los trámites del juicio verbal por razón de la cuantía, se pasaron las actuaciones al Ilmo.Sr. Magistrado D. Andrés Palomo del Arco, quién dictó la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO. - Recurren los demandados, la sentencia estimatoria de la acción negatoria formulada, con el resultado dispositivo antes trascrito, donde alegan como primer motivo de apelación error en la apreciación de la prueba, con la consiguiente conculcación del derecho a la tutela judicial efectiva e indefensión creada a los recurrentes.

I.- Invoca en primer lugar el contrato privado de compraventa de fecha de 15 de febrero de 2006, celebrado entre el actor y la promotora demandada, donde destaca las siguientes estipulaciones, que afirma, son preteridas en su argumentación por el Juez a quo:

Primera.- La venta se efectúa con cuantos derechos, usos, servicios y servidumbres le sean inherente y resulten del Proyecto de Edificación, Proyecto de Urbanización o de las normas urbanísticas de la zona, libre de arrendatarios y ocupantes y en el estado de cargas que resulte de lo previsto, en el presente contrato. Se incluyen en el concepto de servidumbres todas aquellas que resulten del trazado de las redes e infraestructura del edificio o conjunto residencial en su caso, tales como alcantarillado, abastecimiento de aguas, electricidad, gas, alumbrado público, telefonía, redes frigoríficas, señales de audio y TV, así como las relativas a vistas o paso que por decisión de la parte vendedora sean necesarias para el buen desarrollo del mismo.

Tercera.- La sociedad vendedora queda expresamente facultada por el adquirente para elaborar o reformar cuantos Proyectos de Urbanización, edificación e instalaciones sean necesarios para la construcción de la promoción de la que forma parte la finca objeto del presente contrato.

Décima.- El Conjunto Residencial cuenta con una zona común, constituida con parte de las tres parcela resultantes de la segregación de la parcela matriz, donde se construirá una piscina para el servicio de dicho Conjunto, albergará además la antena colectiva, depósito de aguas pluviales, bomba, redes de desagües, canalizaciones de aguas pluviales, de televisión, telefonía... etc...etc.. Un vez concluida y entregada se mantendrá pagando los gastos de Mantenimiento y Conservación en proporción al número de chalet edificados y que formen dicho conjunto.

II.- Aún, cuando en la sentencia, afirma, se omite el análisis del contrato privado de compraventa de vivienda familiar en construcción, de la propia escritura pública, donde se constituye una servidumbre recíproca de paso y acceso entre las tres parcelas, entiende el recurrente que resulta incontrovertido y acreditado que:

La vivienda nº NUM000 , forma parte de un conjunto inmobiliario, lo mismo que también forma parte del mismo conjunto inmobiliario, la parcela número NUM001 , que se halla construida dentro de la parcela número NUM002 - NUM003 - NUM004 , ambas construcciones se ejecutaron al mismo tiempo y dentro de la segunda fase y última, con el mismo Proyecto de Ejecución de las viviendas unifamiliares o chalets, tras la segregación de las tres parcelas de la finca matriz original, como anteriormente se alegó y consta acreditado.

III.- Discrepa del dictamen emitido por el Arquitecto Técnico Sr. Humberto , al entender que no tiene presente la situación real de la construcción como un Conjunto Inmobiliario; no contempla el contrato privado y nada menciona de las pendientes o desniveles del terreno.

IV.- Por último en este primer motivo, contradice diversas afirmaciones del tercer fundamento de derecho de la sentencia recurrida; así frente a la afirmación de elementos privativos de las viviendas , parcelas y sus patios, el recurrente asevera que en la división horizontal tumbada a la que pertenece, suelo y vuelo son comunes; que la modificación de las conducciones discutidas derivó de la existencia de un problema de cotas y exigencias municipales (declaración del Arquitecto Proyectista); y destaca como relevante que no se interrogara a Don Ricardo , Arquitecto Técnico, representante de la Promotora, ni al codemandado Don Marcial , hijo del anterior y propietario del chalet nº NUM001 .

De todos estos asertos, cabe concluir que la recurrente no niega el desvío tanto de aguas fecales como pluviales de la vivienda V- NUM001 hacia la vivienda V- NUM000 ; pero los justifica por tratarse de parcelas sujetas a régimen de propiedad horizontal como integrantes de un complejo inmobiliario, que además han sido aceptadas en el título de compra y que resultan justificadas por un problema de cotas; en cuya congruencia como segundo y último motivo de apelación, alega incorrecta aplicación del art. 568 CC e inaplicación del art. 24 LPH en relación con el art. 396 CC .

SEGUNDO. - De la anterior argumentación, la parte recurrente, asevera la naturaleza de elementos comunes de tales conducciones y por ende la improcedencia de la proyección de la normativa de servidumbres voluntarias sobre el supuesto de autos; lo que implica por tanto que reconoce la inexistencia de título de constitución de servidumbre voluntaria tanto en la constitución de la propiedad horizontal como en los contratos privado y notarial de compraventa que ligan a las partes.

Aunque ello, resulta incongruente con la invocación de los epígrafes contractuales donde se explicitan la existencia de servidumbres. En cualquier caso, la interpretación de los caracteres de ser toda servidumbre gravamen de los derechos dominicales de terceros, ha de ser restrictiva, esto es, estricta, y favorecedora en lo posible del interés y condición del predio sirviente, y por la concordancia de la presunción de la libertad de fundos ( STS de 3 de marzo de 1942 , 25 de marzo de 1961 y 9 de mayo de 1989 ), o como dispone la STS de 21 de diciembre de 2001 "en lo referente a la posible adquisición de la servidumbre por negocio jurídico o título ( artículo 537 Código Civil ) la jurisprudencia ( SSTS de 6 de diciembre de 1985 y 27 de febrero de 1993 , entre otras) tiene declarado, cuando se trata de la creación "inter vivos" del derecho real, la necesidad de un concierto de voluntades que, de manera inequívoca, refleje el propósito de los otorgantes, operando, en caso de duda, la presunción de libertad del fundo ( SSTS de 30 de octubre de 1959 , 8 de abril de 1965 y 30 de septiembre de 1970 )".

Además, en la integración de las estipulaciones reseñadas del contrato privado, ninguna conclusión sobre la concreta servidumbre que nos ocupa, resulta extraíble, ni siquiera de la primera, dada la generalización con que se invocan, aunque se mencionen entre otras el alcantarillado o el abastecimiento de aguas; pero ello es absolutamente insuficiente por su falta de concreción y extensión para entender la constitución por título de un determinado gravamen; y menos de la décima, que alude a una zona común de las tres parcelas, por ende, ajena a la conducción de aguas fecales y pluviales de una sola de las parcelas por otra sola de las parcelas, aunque ambas se integren en una propiedad horizontal.

Y tampoco resulta de la escritura pública una servidumbre respecto de las conducciones referidas, pues exclusivamente se alude en el epígrafe de servidumbre a "paso y acceso" por las tres parcelas y en beneficio de las tres parcelas en relación a la una zona común que se destinaba a esparcimiento y recreo, en modo alguno a la conducción de aguas fecales y pluviales de una sola de las parcelas por otra sola de las parcelas.

Mención a servidumbres con epígrafe específico, que permite concluir que solamente existen como tales las allí recogidas.

TERCERO. - Resta por tanto su posible consideración de elementos comunes. En la propia escritura pública de compraventa, se menciona que el Conjunto Urbano de la que forma parte la finca quedó constituido en régimen de Propiedad Horizontal, en cuyo título se incorporan los correspondientes Estatutos, donde se describen como elementos comunes, además de los consignados en el art. 396 CC y en la LPH:

El solar sobre el que está asentado el mismo, el vuelo, las cimentaciones, paredes medianeras, canalizaciones y desagües, instalaciones y red general de distribución de servicios de agua, electricidad, telefonía y televisión, la zona de esparcimiento y recreo, servidumbres y cualesquiera otros que sean necesarios para su adecuado uso y disfrute.

Pero ello nada aclara, pues es obvio que a pesar de esa dicción, no toda rotura de tubería en la vivienda del actor, será sufragada por la comunidad por entenderla que es elemento común. La cuestión estriba en conjugar el art. 396 CC , integrado con los referidos Estatutos, con el art. 3 LPH ; y si bien las instalaciones, conducciones y canalizaciones para el desagüe y para el suministro de agua, tienen la consideración de elementos comunes, conforme el art. 396 CC , ello hay que conjugarlo con el art. 3 LPH que establece que "corresponde al dueño de cada piso o local el derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, con las instalaciones de todas clases, aparentes o no, que estén comprendidas dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario".

Así son frecuentes las resoluciones jurisprudenciales donde según fuere la conducción o red de saneamiento comunitaria o privativa resuelven a quien compete su conservación y responder de los daños derivados de su rotura o estancamiento. La interpretación conforme y sistemática del art 396 CC y art 3 b LPH , deriva como regla general que son privativas las instalaciones (conducciones de agua), que estén dentro del espacio privativo y sirvan exclusivamente al propietario.

En autos, es cierto que estamos ante una propiedad horizontal "tumbada", donde en los planos iniciales, el saneamiento, tanto de aguas pluviales como fecales, de todas la viviendas es unitario, pero contaban con acometida individual para cada una de las viviendas, a la red municipal de saneamiento que discurre bajo la calle la Yunta y en sentido longitudinal a ésta; redes de sanamente de cada vivienda que discurría por el interior de cada una de las fincas y una vez en el exterior de la parcela, las canalizaciones de la vivienda NUM000 de los actores y de NUM001 del codemandado y la 7, convergen en un mismo pozo de acometida del Red General de Saneamiento.

Al reformarse tal previsión y en relación con las viviendas NUM000 y NUM001 que nos ocupan, se rectifica la acometida y las aguas fecales de la NUM001 , en vez de su acometida individual, discurre por debajo de la parcela NUM000 hasta desembocar en una arqueta en el patio de la NUM000 , donde van también las aguas de esta y de ahí desembocan a la red municipal.

Y respecto de las aguas pluviales, sirva reproducir el apartado correspondiente del informe aportado por la actora:

De este estudio se puntualiza que las viviendas V- NUM000 y V- NUM005 , y las V- NUM006 y V- NUM007 , cuentan, por parejas, con canalones convergentes en una sola bajante para cada dos, que bajan por las fachadas de las viviendas V- NUM005 y V- NUM007 .

Estas dos bajantes, tanto en la realidad como en el plano presentado en el final de obra F.O.1Ž, se juntan en una derivación horizontal que discurre con el mismo trazado dibujado en dicho plano, hasta desaguar en el depósito común.

Además se observa que las aguas de pluviales acumuladas por la cubierta de la vivienda V- NUM001 son recogidas por un sistema de canalones independientes al resto de las viviendas. Este canalón discurre por la fachada posterior de la vivienda, pero una vez en el suelo, en vez de fluir por su patio, tal y como figura en el plano F.O.1Ž, discurre por la parcela de la vivienda V- NUM000 desembocando en un nudo, en esta parcela, con la conducción horizontal proveniente de las viviendas V- NUM007 a V- NUM000 .

Alteraciones sobre las previsiones iniciales que se informan por el perito actora carentes de toda justificación, que los demandados pretenden explicar por diferencias de cotas, pero con la observación de los planos iniciales y modificados (folios 48 y 55) tal problema de cotas aparenta ser mera excusa (de ahí que la sentencia de instancia señale como no creíble el problema de coatas), pero que en cualquier caso, si tal cuestión supusiera la inviabilidad técnica de la ejecución del fallo de la sentencia, resulta materia propia de examen en dicha sede ejecutiva.

En todo caso, resulta obvio que la conducción litigiosa de aguas fecales y pluviales de la vivienda NUM001 que discurre por la parcela NUM000 , tras examen de descripción, fotos y planos resulta que únicamente sirve a la parcela NUM001 .

Desde tales supuestos, estas conducciones que sirven exclusivamente a un propietario, en modo alguno pueden tener la condición de elemento común, pese a la contemplación general de al red de saneamiento y conducciones como tales, por integración del art. 3 LPH , antes explicitado. De otra parte, el artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal obliga al propietario a permitir las servidumbres imprescindibles requeridas para la creación de servicios comunes de interés general, a la vez que contempla las instalaciones generales incluidas en el piso o locales. Pero no es el caso, se trata de las conducciones exclusivamente de la vivienda NUM001 , en modo alguno de las generales; no puede predicarse que se trate de servicios o conducciones generales.

En cuya consecuencia, el recurso debe ser desestimado.

CUARTO. - En materia de costas rige el artículo 398 LEC , que conlleva la imposición de las originadas en esta alzada a la parte apelante, al ser desestimado su recurso.

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Segovia nº 5, el pasado 16 de noviembre de 2011, en su juicio verbal nº 475/2011 , debo confirmar yconfirmo íntegramente dicha resolución; ello con expresa imposición de las costas devengadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Contra esta resolución, no cabe interponer recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Andrés Palomo del Arco, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.