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05/03/2013
Sentencia Civil Nº 22/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 54/2011 de 18 de Junio de 2012
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Orden: Civil
Fecha: 18 de Junio de 2012
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: REIGOSA GONZALEZ, JUAN JOSE
Nº de sentencia: 22/2012
Núm. Cendoj: 15030310012012100025
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2012:5940
Núm. Roj: STSJ GAL 5940/2012
Encabezamiento
A Coruña, a dieciocho de junio de dos mil doce, la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, constituida por el Ilmo. Sr. Presidente don Juan José Reigosa González y por los Ilmos. Sres. Magistrados don Pablo A. Sande García y don José Antonio Ballestero Pascual dictó
la siguiente
En el recurso de casación nº 54/2011 interpuesto por Dº. Teodosio , representado por el procurador Dº José Manuel del Río Sánchez y asistido por el letrado Dº Jesús Varela Fraga, y en el que es parte recurrida Dº Jose Pablo y Dª Gabriela , representada por el procurador Dº Ignacio Pardo de Vera López y asistida por el letrado Dº Francisco José Méndez Senlle, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña con fecha 28 de julio 2011 (rollo de apelación 669/10 ), como consecuencia de los autos de Juicio Ordinario número 1778/08, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de A Coruña, sobre aguas.
Es magistrado ponente el Ilmo. Sr. Don Juan José Reigosa González.
Antecedentes
Que la finca propiedad del demandante Teodosio , descrita en el hecho primero de la demanda, no está gravada con servidumbre de acueducto ni de desagüe de las aguas procedentes de las fincas de los demandados, viniendo éstos obligados a recoger las aguas de sus fincas, incluidas las aguas sucias o residuales procedentes del lavadero y casa de los demandados Don Jose Pablo y esposa Doña Gabriela , de forma que no las dirijan a la finca propiedad del actor; y, consecuentemente, se condene a los demandados a pasar por dicha declaración y a llevar a cabo las obras precisas para evitar que las aguas no recaigan en la finca del demandante, así como al pago de las costas del procedimiento.
2. Admitida a trámite la demanda se dio traslado a la parte demandada oponiéndose a la misma Dº Jose Pablo y Dª Gabriela , mientras que el demandado Dº Arcadio se allanó a la demandada. En la Audiencia Previa las partes se ratificaron en sus respectivos escritos señalándose para la celebración del juicio el día 21/4/2010, practicándose las pruebas que constan en autos quedando finalmente los autos vistos para sentencia.
3. El Juez del Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia con fecha de 15 de junio 2010, cuyo fallo es como sigue:
Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. del Río Sánchez, en nombre y representación de D. Teodosio , contra D. Jose Pablo y Dª Gabriela , representados por el Procurador Sr. Pardo de Vera López, con imposición a la actora de las costas causadas.
Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Teodosio contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de A Coruña en los autos de juicio ordinario núm. 1778/08, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.
2. La Sala dictó auto con fecha 8/2/2012 por el que acordó admitir a trámite el recurso de casación interpuesto conforme a lo establecido en los artículos 485 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civi, y señaló día para la votación y fallo del recurso el 21/5/2012.
Fundamentos
Como declara la Sentencia del Tribunal Constitucional 100/1987, de 12 de junio , en doctrina asumida por el Tribunal Supremo, el deber de motivar las resoluciones judiciales no exige del Juez o Tribunal una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni le impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, sino que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro cuál ha sido el fundamento en Derecho de la decisión adoptada, criterio de razonabilidad que ha de medirse caso por caso, en atención a la finalidad que con la motivación ha de lograrse, y que queda confiado al órgano jurisdiccional competente.
La sentencia 56/1987 de 14 de mayo, del mismo Tribunal reitera, en fin, que lo determinante es que el interesado conozca las razones decisivas, el fundamento de las resoluciones que le afectan, en tanto que instrumentos necesarios para su posible impugnación o para saber en general qué remedios procesales puede utilizar, exigiendo su información. Por ello, una motivación escueta no deja de ser bastante, a estos efectos. Y lo propio sucede con una fundamentación por remisión ( Sentencia del Tribunal Constitucional 174/1987, de 3 de noviembre : igualmente hemos declarado que la conexión entre los artículos 24 y 120 no impone una especial estructura en el desarrollo de los razonamientos, y que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como que una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional).
En análogo sentido la más reciente STS de 16 de marzo 2012 , EDJ 2012/43907, declara: El art. 218 LEC traspone a la legislación ordinaria la exigencia constitucional contenida en el art. 120.3 CE y establece que las sentencias deberán motivarse expresando los fundamentos de hecho y de derecho que dan lugar al fallo. Esta Sala se ha pronunciado repetidamente sobre la cuestión que plantea ahora la parte recurrente relativa a la extensión de los argumentos de la sentencia recurrida y su relación con la falta de motivación. Baste lo que se afirma en la STS 672/2010, de 26 octubre , que se reproduce a continuación: 'A) La exigencia constitucional de motivación no impone una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté fundada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate ( STC 101/92, de 25 de junio ), de manera que solo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 CE ( STC 186/1992, de 16 de noviembre )' y además, 'La motivación de la resolución no tiene nada que ver con el acierto o desacierto de la argumentación y hay que distinguir en relación con la valoración probatoria la falta de motivación o la motivación insuficiente, que se sitúa en el requisito procesal y exigencia constitucional de la motivación, del error en la valoración de la prueba que es un tema ajeno a la motivación ( SSTS 9 de marzo de 2010, RC núm. 2460/2005 y 8 de julio de 2009, RC núm. 693/2005 )'.
De tales premisas hemos de partir para resolver la cuestión aquí planteada por la recurrente que basa su pretensión en que la sentencia recurrida no analizó la prueba practicada a su instancia remitiéndose a la valoración de instancia.
Como se desprende de la doctrina jurisprudencial citada esa remisión no supone la inexistencia de motivación (una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional STC 174/1987, de 3 de noviembre , antes referida). Pero a ello debe añadirse que la sentencia recurrida tiene motivación suficiente para concluir con la desestimación del recurso, dando oportuna respuesta a los términos en que fue planteada la apelación. Esto es rechazando la impugnación del acta de reconocimiento judicial y expresando sobradamente las razones por las que no puede ser estimada la impugnación probatoria realizada por el recurrente, pues ciertamente aún integrando la apelación una jurisdicción plena, no está concebida en nuestro derecho como un novum iudicium sino, más limitadamente -aunque con alguna modulación-, como revisio prioris instantiae, lo que supone que en virtud del recurso se traslada al órgano 'ad quem' la facultad de comprobar o verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia en términos que permite al Tribunal 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas, tanto en cuanto a los hechos como al derecho, sin más limitaciones que las derivadas de la prohibición de reformatio in peius y conformidad de la partes 'pues como dice la STS de 6 de marzo de 1984 EDJ1984/7083, el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en la primera instancia...'.
Por todo ello bien podemos afirmar que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico no constituye un nuevo juicio, ni autoriza al tribunal de segunda instancia a resolver problemas no planteados en la primera, dado que a ello se opone el principio penderte apellatione, nihil innovetur. Sobre todos estos puntos, los nuevos preceptos de la LEC, se inspiran en la jurisprudencia y doctrina mencionada, reafirmándose la apelación como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada, pero sin llegar a constituir un nuevo juicio en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso, regulando, coherentemente, el contenido de la sentencia de apelación, con especial atención a la singular congruencia de esa sentencia.
Razones por las que procede desestimar este primer motivo de infracción procesal.
Esta cuestión de la anulación de la prueba de reconocimiento fue expresamente resuelta por la sentencia recurrida en su fundamento segundo con una argumentación que plenamente debe ser aceptada para rechazar el motivo. En primer lugar por silenciar el recurrente tal cuestión en su escrito de conclusiones, en segundo por cuanto lo pretendido para hacer constar en el acta era una apreciación jurídica impropia del reconocimiento judicial y, por último que ya en el acta de reconocimiento se hace constar que no se dispone de medios audiovisuales, sin que ninguna de las partes hiciera manifestación sobre la necesidad del empleo de dichos medios, levantándose por el Sr. Secretario la correspondiente acta.
En definitiva el acto, con asistencia de la Juez y Secretaria, se practicó a presencia de las partes y peritos intervinientes y fue documentado extensamente (folios 307 a 310) recogiendo las manifestaciones que realizaron tanto los peritos como las propias partes. Así el letrado del actor, hoy recurrente, formuló indicaciones respecto a los mojones controvertidos (folio 308), como también lo hizo el letrado de la demandada (F 308 Vto.), exponiendo también sus opiniones a lo largo de la diligencia los peritos intervinientes, todo lo que lógicamente fue observado y apreciado por la Juzgadora y documentado por la Secretaria. Es cierto que en el acta no se recogen manifestaciones directa y expresas de la propia Juez, pero ello no se opone a que apreciara in situ todo lo realizado, siendo significativo que en el escrito de conclusiones del demandante, hoy recurrente, se haga mención a una intervención de la jueza cuando preguntó a los peritos qué solución tenía el tema de las aguas, sin que en dicho escrito denunciara el recurrente ninguna irregularidad en la práctica del reconocimiento en cuya acta tampoco consta una queja o protesta por su parte. Por ello no puede apreciarse la existencia de nulidad que causara indefensión, teniendo en cuenta la exigencia de previa denuncia en la instancia que establece el artículo 469.2 en los casos de infracción procesal.
Por todo lo cual procede la desestimación del motivo.
No alega el recurrente, como sería preciso dada la formalidad que preside la casación e infracción procesal que derecho fundamental de los reconocidos en el artículo 24 de la Constitución ha sido vulnerado por la sentencia, dada las múltiples manifestaciones que pueden derivar de la tutela judicial efectiva, base del artículo 24 CE . A la vista de lo escuetamente expuesto hay que limitarlo a esos dos extremos relativo el uno a la valoración de la prueba y el otro a la infracción de ese artículo 359.
Es cierta la previsión contenida en este último precepto respecto a la utilización de medios técnicos de constancia en el reconocimiento judicial, sin embargo tal omisión al no ser imputable a la juzgadora, no podemos considerar tenga el carácter de 'muy grave' que le imputa el recurrente cuando lo esencial en la diligencia de reconocimiento es el acta extendida por el Sr. Secretario que necesariamente exige el artículo 358. Ni tampoco podemos entender que derecho fundamental del actor, hoy recurrente, pudo ser vulnerado por ese motivo que no pasaría de ser una irregularidad meramente formal. Como dijimos ni siquiera el actor señala cual pudo ser el derecho fundamental vulnerado. Ya al principio del acta del reconocimiento se hace constar, y contra ello no se formuló oportuna protesta, que no constan medios audiovisuales y eso es algo probable si tenemos en consideración la previsión contenida en la Disposición Adicional Tercera de la LEC que fija un plazo para dotar a Juzgados y Tribunales de los mismos y si tal previsión sí puede considerarse cumplida para las vistas que se celebren en las Salas de Audiencia conforme previene el artículo 147, no aparenta ser así respecto a diligencias que se practiquen fuera de las dependencias judiciales. Es, pues, en el acta levantada al efecto donde se hará constar las percepciones y apreciaciones del tribunal así como las observaciones hechas por las partes como establece el artículo 358. Nos remitimos a los argumentos vertidos en el anterior fundamento para justificar la inviabilidad de la acción de anulación pretendida.
Tampoco desarrolla el recurrente donde radica el error notorio en la valoración de la prueba documental que cita. En todo caso basada la impugnación en lo previsto en el artículo 469.1.4º de la LEC debemos repetir lo tantas veces declarado de que la revisión de la prueba por esa vía del artículo 469 tiene un carácter restrictivo para los casos en que la valoración probatoria hubiere sido, arbitraria, absurda o ilógica. Así el ATS de 18 de septiembre de 2007 se refiere al carácter restrictivo mantenido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ya desde la anterior LEC, en orden a la denominada valoración arbitraria o ilógica de la prueba en un recurso extraordinario, admitiendo solamente con carácter excepcional su impugnación: a) Cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SS. 8 y 10 noviembre 1.994 , 18 diciembre 2.001 , 8 febrero 2.002 ); b) Cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SS. 28 junio y 18 diciembre 2.001 ; 8 febrero 2.002 ; 21 febrero y 13 diciembre 2.003 , 31 marzo y 9 junio 2.004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SS. 28 enero 1.995 , 18 diciembre 2.001 , 19 junio 2.002 ); c) Cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SS. 20 febrero 1.992 ; 28 junio 2.001 ; 19 junio y 19 julio 2.002 ; 21 y 28 febrero 2.003 ; 24 mayo , 13 junio , 19 julio y 30 noviembre 2.004 ); y, d) Cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias (S. 3 marzo 2.004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia (SS. 24 diciembre 1.994 y 18 diciembre 2.001 ) ( STS de 29 de abril de 2005, en recurso 420/1998 ).
Ninguno de tales supuestos excepcionales concurren en la valoración probatoria realizada respecto al documento citado, sin que tampoco el recurrente signifique claramente donde radica la errónea valoración, máxime si tenemos en cuenta que existieron otros documentos a valorar como era el básico de 5 de noviembre de 1975 del que razonablemente se deduce que el arroyo está en medio de ambas fincas constituyendo el límite natural como acepta la sentencia de instancia en base a la pericial del Sr. Millán .
El principio de rogación, inspirador del proceso civil, no puede ser concebido en la forma absoluta que propone el recurrente y menos con relación al motivo para el que se pretende, esto es el acuerdo del juez de acordar la práctica del reconocimiento judicial. El propio artículo 282 que se cita, aun partiendo del principio de aportación de parte en las pruebas, admite a continuación que el tribunal podrá acodar de oficio que se practiquen determinadas pruebas o que se aporten documentos, dictámenes u otros medios e instrumentos probatorios. Pero es que, al margen de lo anterior, lo cierto es que el reconocimiento judicial había sido propuesto como prueba por la parte demandada en su proposición de prueba obrante a los folios 245 y 246, quedando pendiente su admisión de lo que se acordara en la diligencia final (folio 248), y recordado en el acta de celebración del juicio (folio 286 vto.) se acordó su práctica juntamente con la pericial para el día 28 de mayo 2010, sin que a todo ello pusiera reparo la demandada, por lo que en modo alguno se puede considerar que su práctica se acordara de oficio contrariando el principio de rogación.
Recordamos también que en cualquier caso no procedería decretar la nulidad del mismo habida cuenta que para poder decretar la nulidad de actuaciones judiciales por la causa tipificada en los arts. 238.3º de la L.O.P.J . y 225.3º LEC , es necesaria la concurrencia clara y cumulativa de tres requisitos: 1º Infracción de norma procesal, 2º producción de efectiva indefensión como consecuencia de dicha infracción y 3º denuncia previa de la infracción si fuera posible (Vid. SSTC de 4 de marzo de 1986 y 12 de mayo de 1987 ).
Por todo lo cual procede igualmente la desestimación del motivo.
Entremezcla la recurrente en el mismo motivo dos cuestiones distinta, una la concerniente a la valoración o motivación de la prueba del artículo 218.2 y otra denuncia como infringido el artículo 2.1 de la LRCG que difícilmente puede incardinarse en alguno de los motivos de infracción procesal contenidos en el artículo 469 de la LEC , en cuanto lo único que supone es admitir un motivo de casación específico para Galicia como aditamento para esta Comunidad al artículo 477.1 con fundamento en la importancia que para Galicia tiene el Derecho Consuetudinario que a tenor del artículo1º de la LDCG 2006 se antepone al derecho civil general del Estado en defecto de ley gallega.
Resulta por ello inadecuado que se utilice como motivo de infracción procesal uno no incluido en el artículo 469 al ser precisamente uno de casación. La heterogénea mezcla utilizada en este motivo ya supone su inadmisibilidad, desestimación en este caso, dada la confusión que integra su desarrollo donde el propio recurrente se desvía hacia la valoración de la prueba que no es precisamente lo contemplado en aquél precepto de la LRCG. Volveremos sobre esta cuestión al examinar el motivo de casación 3º donde de forma más apropiada se cita como infringido tal precepto de la LRCG.
De otro lado añadimos, como ya anticipamos, que la cuestión de la valoración de la prueba debería reconducirse por vía de lo previsto en el apartado 4º de dicho artículo 469 por vulneración de un derecho constitucional de cuya cita se prescinde al limitarse el presente motivo a la infracción del artículo 218.2 de LEC relativo a la motivación de las sentencias sobre lo que ya hemos abundado en el razonamiento primero de la presente para su rechazo, indicando en el tercero los excepcionales supuestos en que podría ser apreciada la valoración arbitraria o ilógica en la sentencia recurrida conforme declara el ATS de 18 de septiembre de 2007 .
Previamente hemos de apuntar, como ya alega la impugnación del recurso, que la acción ejercitada por el actor, hoy recurrente, es una negatoria de servidumbre de aguas o de acueducto, como bien se infiere del contenido del suplico la demanda. Y el artículo 65 cuya infracción se denuncia, incardinado en el Capítulo III, TítuloVI de la LDCG 2006 bajo la rúbrica 'De la comunidad en materia de aguas', no se refiere a tal instituto sino al aprovechamiento de aguas pluviales que no es precisamente el tema objeto del presente litigio que versa sobre aguas de riego o desagüe de un edificio, por lo que no resulta extraño que los preceptos citados en la demanda como fundamentación jurídica sean, además el genérico 348 del Código Civil el 561 del mismo texto referente a la servidumbre de acueducto.
Ocurre, pues, que las normas que sirvieron de base a la acción ejercitada son de Derecho Civil Común y no del especial de Galicia, sin que, por tanto, fueran contemplada en las sentencias aquél artículo 65.1 de la LDCG que, por ello, malamente pudo ser infringido al no ser aplicable al caso ni tampoco citado por el recurrente hasta este momento.
Ejercitada, pues, una acción negatoria de servidumbre de acueducto, la materia no sería competencia de esta Sala en cuanto dicha servidumbre no está regulada en la LDCG, que en materia de aguas se limita a la comunidad en materia de aguas, regulando el aprovechamiento de las pluviales, subterráneas, a las aguas de torna a torna o pilla pillota, sin contemplar en sus preceptos la servidumbre de acueducto que estará sujeta al Código Civil o a la legislación común. Esto ya daría lugar a la inadmisibilidad del motivo, en esta fase desestimación, pese a lo que no dejaremos de examinar, a mayor abundamiento, las circunstancias de hecho en las que se fundamentan ambos motivos de casación basados en la supuesta infracción del mismo precepto.
Considera el actor, hoy recurrente, que los demandados Jose Pablo y esposa construyeron una casa y alpendres unidos a la misma, de forma que con la construcción de dicha casa interrumpieron el curso natural de las aguas de riego al suprimir el cauce que las conducía a las parcelas sitas en plano inferior. Como señala el recurrente este viene a ser el motivo del litigio, pese a lo cual admite que no citó en fase de alegaciones aquél precepto apelando ahora al iura novit curia por lo que no se trataría de un hecho nuevo. Alegaciones estas en las que básicamente también se fundamenta el segundo motivo con relación a las aguas residuales y sucias procedentes de los baños, retrete y cocina de la casa de los demandados también dirigidas a la finca del actor recurrente.
Considera, pues, el recurrente que los demandados con la construcción de una casa han interrumpido el lugar acostumbrado de desagüe de las aguas desviándolas para la finca del actor, hoy recurrente. En tal sentido considera infringido el precepto que determina que las aguas sobrantes han de salir 'por el lugar acostumbrado'.
Bien decimos que examinaremos los hechos en que se fundamentan ambos motivos porque en realidad lo que se está discutiendo es si el demandado ha variado o no el curso de las aguas o por el contrario como mantiene la parte demandada su discurso no supone invasión alguna de la finca del actor. Y esto no deja de ser una cuestión de hecho donde tanto la sentencia del Juzgado como la de la Audiencia se pronuncian en este último sentido, considerando que el arroyo por donde discurren las aguas es el limítrofe entre ambas propiedades de manera que no existe invasión alguna de la finca del actor dado que las de riego discurren por el cauce del arroyo y las residuales derivan a través del alcantarillado municipal.
Y esa es una conclusión probatoria obtenida en la instancia, donde bajo los principios de inmediación se practicaron todas las pruebas, que no puede ser rechazada en la casación dados los principios que rigen tanto el recurso de casación como la valoración de las pruebas sobre lo que anteriormente abundamos. Y ello por cuanto no se puede considerar que tales conclusiones probatorias fueren absurdas o ilógicas, como ya expusimos al tratar el correspondiente motivo de infracción procesal donde solo cabría la revisión probatoria por vía de lo previsto en el artículo 469.1.4º por vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .
Razones por las que los dos motivos deben ser rechazados.
La inclusión de ese motivo en el artículo 2.1 de la LRCDCG, siguiendo el precedente de la anterior Ley 4/1995 , no tiene otra finalidad que responder al enunciado de los artículo 1 º y 2º de la propia Ley 2/2006 en el sentido de que el derecho civil gallego se conforma no sólo con lo recogido en los textos legales, sino también con las costumbres propias, de gran importancia en Galicia dado el origen consuetudinario de su derecho. De manera que el derecho civil de Galicia no queda reducido sólo al derecho positivo al comprender también el consuetudinario y dada su importancia es por lo que la Ley de casación de Galicia expresamente admite como especialidad el motivo de casación derivado de la infracción del uso o costumbre.
Tal motivo, del que generalmente se abusa por los recurrentes, ya hemos reiterado que no permite una nueva revisión y valoración de la prueba practicada en la instancia, lo que sería impropio de la casación como ya hemos indicado, teniendo reducido su ámbito de aplicación, a aquellos usos y costumbres gallegos no elevados a rango de ley, cuyos hechos tengan carácter notorio, con el alcance que a la notoriedad da el citado precepto y el artículo 2 de la Ley de Derecho Civil de Galicia . Tal precepto recoge una norma singular para evitar el desconocimiento y consiguiente inaplicación de tales usos y costumbres existentes en Galicia, esto es, cuando se ignore un hecho notorio que está revelando un uso o costumbre ( SSTSJG 16-5-95 , 26- 6-97, 7-2-2002 y nº 7/2007 de 4/6). En tal sentido se ha de comprender ese motivo, esto es cuando la infracción de la costumbre derive del desconocimiento por parte del juzgador de hechos notorios que supongan aquella. Lo que, por una parte, está muy lejos de entenderse en el sentido de que esa especialidad casacional permita sin más una nueva valoración de la prueba en casación, que iría contra su propia naturaleza, y de otra que pueda alegarse como costumbre desconocida lo que en realidad es un precepto legal, en cuyo caso el motivo habría de basarse en la infracción de una norma aplicable, como al efecto señala el artículo 477.1 de la LEC .
En el presente caso, a poco que se entre en el desarrollo del motivo, se vislumbra que lo pretendido por el recurrente es tratar una nueva valoración probatoria en el sentido, como ya se expuso en el anterior razonamiento, de que la línea divisoria entre las dos fincas no es el cauce del arroyo, sino la que determinan los marcos existentes constatados en la pericial practicada. Considera la recurrente que la línea divisoria no puede seguir el cauce porque entonces no sería recta, sino que debería fijarse de mojón a mojón en sentido rectilíneo. Para ello apela a lo que denomina la costumbre 'de marco a marco no hay arco', pero lo cierto es que ese dicho o refrán no es precisamente una de las costumbres a que pueda referirse aquél precepto de la LRCG, sino una regla que ayuda a fijar el lindero de forma precisa, pero sólo cuando únicamente entran en juego esos marcos o mojones, sin perjuicio de que, pese a ellos, puedan considerarse otros elementos, como ocurre en el presente caso donde existe una arroyo divisorio entre las dos propiedades contemplado en el título adquisitivo del demandado. Esa fue la apreciación del perito Don. Millán que se aceptó en la instancia pese a la opinión contraria de los otros dos informantes, significando que el arroyo constituye un límite natural de acuerdo con la orografía del terreno al tener además ambas propiedades una pendiente hacia el regato. En definitiva incumbe a la juzgadora de instancia la libre apreciación de la prueba en los casos de varios dictámenes optando por aquél que le pareciera más razonable o convincente entre los practicados, sin que se pueda afirmar con rotundidad que la opción probatoria de instancia, aceptada también en la apelación, careciera de racionalidad.
La opción seguida se fundamenta además con declaración testifical cualificada (D. Balbino ) de la que también se desprende que el regato discurre por el mismo lugar desde tiempo antes de que los demandados construyeran su casa.
Y tal conclusión probatoria podría ser discutible, como de hecho lo fue tanto a nivel de letrados como de peritos, pero ello no supone que fuera meramente voluntarista, absurda o ilógica, razones por las que debe ser mantenida en esta alzada como en su día lo fue en la apelación.
Por todo lo cual procede igualmente la desestimación del motivo y con ello del recurso.
En atención a lo expuesto y por la autoridad conferida por el pueblo español,
Fallo
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia y devuélvanse las actuaciones que remitió.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se deducirá testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.