Sentencia Civil Nº 22/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 19/2012 de 15 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00022/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 19/12

Autos nº 82/11

SENTENCIA NUM. 22/13

ILMO SRS.

PRESIDENTE

D. Miguel Ángel Aguiló Monjo

MAGISTRADOS:

Dª. Juana María Gelabert Ferragut

Dª. Carmen Ordóñez Delgado

Palma de Mallorca, a quince de enero de dos mil trece.

Vistos, en grado apelación, los presentes autos juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Maó, bajo el nº 82/2011, Rollo de Sala nº 19/2012, entre partes, de una como parte demandada-apelante, 'Banco Popular Español, S. A.', representada por el Procurador D. Francisco Tortella Tugores, y de otra, como actora-apelada, 'Luemlo, S. L.', 'Supermercado Puntaprima, S. L.' y D. Gines , representada por el Procurador Dª. Carmen Gayá Font, asistidas ambas de sus respectivos letrados D. Demetrio Madrid Alonso y D. Pedro Emaldia de la Fuente.

ES PONENTEel Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Maó, en fecha 30 de septiembre de 2011, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: 'Que debo estimar y estimo íntegramentela demanda interpuesta por la representación procesal de Luemlo S.L., Supermercado Punta Prima S.L. y D. Gines contra Banco Popular Español S.A. y, en consecuencia, dispongo: 1.- Declara de pleno derecho la nulidad del contrato de permuta financiera celebrado el día 28 de marzo de 2007 entre Luemlo S.L. y el Banco de Crédito Balear S.A. 2.- Declarar la nulidad de pleno derecho del contrato de permuta financiera celebrado el 28 de marzo de 2007 entre Supermercados Punta Prima S.L. y el Banco de Crédito Balear S.A. 3.- Declara de pleno derecho la nulidad del contrato de permuta financiera celebrado el día 20 de marzo de 2007 entre don Gines y el Banco de Crédito Balear S.A. 4.- Declara la nulidad de las liquidaciones vinculadas y derivadas de cada uno de esos contratos, así como de las que se giren en el futuro por Banco Popular Español S. A. 5.- Condenar a que las partes procedan a la restitución recíproca de las prestaciones efectuadas.- Se condena en costas a Banco Popular Español S.A.'

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada y seguido el recurso por sus trámites se presentó por la parte actora el correspondiente escrito de oposición, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial para su decisión.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Se solicitaba en la demanda, mediante el ejercicio de acciones subjetivamente integradas y con un mismo objeto jurídico, en síntesis, que:

A) Se declara, por causa imputable a la entidad demandada 'Banco Popular Español, S. A.' (sucesora, por absorción del 'Banco de Crédito Balear, S. A.), la nulidad de los contratos de permuta financiera de tipo de interés IRS ('Interest Rate Swap') siguientes: 1º.- El concertado con la entidad 'Luemlo, S. L.' el 27 de marzo de 2007; 2º.- El del mismo tipo naturaleza suscrito en la misma fecha con la entidad 'Supermercados Punta Prima, S. L.' y; 3º- El de 20 de marzo de 2007, también de permuta financiera de tipo de interés, firmado por el demandado, como persona física, D. Gines .

B) Se declarara la nulidad de las operaciones de abono y cargos y consiguientes liquidaciones practicadas por el 'Banco Popular Español, S. A.' derivadas de cada uno de los contratos anteriormente reseñados; y

C) Se condenase en cada uno de los contratos, a la restitución recíproca de las prestaciones efectuadas, por tanto, las de abono y la de los cargos liquidatorios efectuados en cada uno de los casos objeto del presente procedimiento.

Las razones jurídicas que sustentan las anteriores pretensiones, también sintéticamente expuestas, consisten en: 1ª) Error y/o dolo propiciado por la entidad bancaria acerca de la sustancia de los contratos y su verdadero alcance; 2ª) Vulneración en las cláusulas esenciales, acerca de las liquidaciones y saldos y de cancelación contractual, de los principios de información, interdicción del abuso de derecho con salvaguarda del justo equilibro de las prestaciones, conculcación de la buena fe y equidad en las relaciones negociales; y 3ª) Olvido de la normativa legal reguladora del ofrecimiento y contratación del producto financiero de riesgo, pervirtiendo lo que debía ser un instrumento de cobertura del cliente en una fuente de enriquecimiento del banco, que autolimita sus riesgos por conocimiento anticipado de los flujos, cambios y ciclos del sistema financiero y de la evolución de sus tipos de intereses.

SEGUNDO.-La sentencia de instancia, al estimar íntegramente la demanda, realiza, en su fundamentación jurídica, un estudio completo y exhaustivo de las cuestiones fácticas y de la normativa global aplicable al caso enjuiciado, de modo que resulta difícil complementar sus argumentos.

Este tipo de operaciones financieras han sido profusa y profundamente analizadas en sentencias de esta Audiencia Provincial (Sección Quinta) de 20 de junio y 15 de noviembre de 2011. En ellas (especialmente en la última) se aborda un caso idéntico al que ahora es objeto de enjuiciamiento. Especifica dicha sentencia que existen diversas modalidades de 'swap' o permuta financiera, según denominación de la doctrina española; así, entre otros, el 'swap' de tipos de intereses (Interest rate swap), 'swap' de divisas (Currency Swap) o el 'swap' mixto (Cross Swap). Todas ellas configuran modalidades contractuales relativamente novedosas y atípicas por carecer de regulación normativa y que tendrían amparo legal en la libertad contractual proclamada por los artículos 1.255 del Código Civil y 50 del Código de Comercio , siempre que su clausulado respete los principios y normas generales de la contratación.

Nos hallamos en el caso presente ante el denominado 'swap' de tipos de intereses, siendo así que en la resolución mencionada se acordó la nulidad contractual absoluta por: A) Error sustancial sobre el objeto del contrato o sobre sus condiciones esenciales que hubiesen dado motivo a celebrarlo, sin que el mismo sea imputable a la parte que lo padeció por no haber desplegado una diligencia normal para desvanecerlo; B) Dolo incidental, por haber inducido una de las partes mediante conducta engañosa a aceptar unas condiciones contractuales desfavorables o perjudiciales que de otro modo no hubiera consentido; C) Infracción del artículo 7.1 del Código Civil que consagra el principio de buena fe en el ejercicio de los derechos; y D) Infracción de la normativa acerca del mercado de valores, por falta de información adecuada y completa, tanto pre-contractual, como contractual y post-contractual continuada, 'haciendo especial hincapié en los riesgos que cada operación conlleva'.

TERCERO.- La sentencia de instancia desciende al caso concreto, sin cuestionarse la legalidad y bondad jurídica del producto financiero contratado, pero acordando la nulidad de los contratos objeto de actual análisis procesal, por las razones que 'in extenso' figuran en su fundamentación jurídica.

Sin embargo, el extenso recurso deducido por la representación procesal del 'Banco Popular Español, S. A.' dedica la mayor parte de su esfuerzo a explicar que el contrato de permuta financiera o 'Swap' de tipos de intereses IRS (Interest Rate Swap), aún siendo un contrato atípico, está cubierto por el principio de la autonomía de la voluntad, consagrado en el artículo 1.255 del Código Civil , detallando su contenido habitual, su finalidad 'inter partes', su naturaleza bilateral y recíprocamente obligatoria, su carácter aleatorio y los controles a los que se ve sometido por las autoridades económicas y financieras, que se dicen haberse cumplido. También se afirma que no puede alegar error en el consentimiento causante de nulidad contractual, la parte que ha sido adecuada o suficientemente informada en el momento de su prestación sin haber actuado en ningún sentido para desvanecerlo y que -a su vez- se vio favorecida al inicio del 'iter' negocial y sólo reaccionó cuando sus resultados le fueron desfavorables. Se invoca, por tanto, inexcusabilidad en el error y la doctrina jurisprudencial de los actos propios para sustentar, asimismo, las tesis del recurso.

Como se ve la mayoría de los motivos de apelación se mueven en torno a criterios teóricos y doctrinales, sin adentrarse en las conclusiones fácticas y jurídicas de la sentencia combatida. No se toma en consideración que los clientes del Banco eran comerciantes, no profesionales en productos financieros cuya configuración alcanza cierto grado de complejidad, lo que imponía a la demandada un esfuerzo adicional acerca de la comprensión de la finalidad del producto; no se cumplió el deber de informar debidamente al cliente sobre la naturaleza del contrato suscrito, pues no se entregaron copias de los mismos ni tampoco un folleto informativo que contuviera, al menos, las reglas básicas de su funcionamiento; se renunció a los testigos propuestos por la entidad bancaria que podría arrojar luz acerca de la información ofrecida; la contratación de las permutas lo fue a instancias de empleados de la entidad accionada y no a iniciativa propia de los actores; no se informó a los clientes de un escenario de bajadas de tipos de interés que provocaría liquidaciones negativas, siendo así que su sistema de cálculo no está al alcance de cualquier persona ni consiste en una simple operación de resta, como alega la demandada; tampoco se ofreció información acerca de la fórmula del cálculo de cancelación de las permutas financieras de una trascendencia económica importante; el hecho de que la primera liquidación fuera positiva no arrastra a la conclusión de la aplicación de la doctrina de los actos propios ni a la de inexcusabilidad del error, cuando se declara probado que los actores estaban en la creencia de haber celebrado un contrato que les aseguraba frente a una eventual subida de intereses propiciada y motivada por la falta de información de la que se ha dejado constancia.

El tribunal es consciente de que las decisiones jurisdiccionales deben ajustarse a cada caso concreto, mas como sea que entre el precedente judicial de esta Audiencia Provincial citado y el que ahora se enjuicia existe una consonancia fáctica y jurídica de identidad, con los necesarios matices de hechos ya expuestos, acudiendo al aforismo romano de 'ubi eadem ratio ibi eadem ius', entiende que, con desestimación del recurso, debe confirmarse la sentencia combatida en todos argumentos y pronunciamientos.

CUARTO.-Dado el sentido de la presente resolución y el contenido del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impondrán a la parte recurrente las costas devengadas en esta alzada.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Tortella Tugores, en nombre y representación de 'Banco Popular Español, S. A.', contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011 , dictada por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado nº 3 de Maó en los autos juicio ordinario de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOSen todos sus extremos y pronunciamientos.

2) Se imponen a la parte apelante las costas devengadas en este segundo grado jurisdiccional.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, en virtud de la reforma introducido por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre . No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sra. Juana María Gelabert Ferragut Sra. Carmen Ordóñez Delgado

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.