Sentencia Civil Nº 22/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 834/2011 de 16 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 834/2011 -A

JUICIO ORDINARIO NÚM. 1787/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 46 BARCELONA

S E N T E N C I A nº 22/2013

Ilmos. Sres.

DON AGUSTIN FERRER BARRIENDOS

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS

DON JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a dieciseis de enero de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 1787/2009 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Barcelona, a instancia de Caridad , representada por el Procurador Don Octavio Pesqueira Roca, contra PROYECCIONES ARIMO, S.L., representada por el Procurador Don Ezequiel Martínez Sánchez. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, contra la Sentencia dictada el día diez de enero de dos mil once por el Magistrado-Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'FALLO

Que, con estimación parcial de la demanda presentada por Caridad , debo condenar y condeno a PROYECCIONES ARIMO SL a que le sustituya el equipo de fotodepilación PELÍSIMO (luz Pulsada-IPL) marca ZOHO nº IPL- ANA por otro cuyo fabricante no sea New Medical Technology que garantice la normal realización de los tratamientos de fotodepilación del vello, eliminación de pecas, tatuajes, manchas solares, tratamiento de lesiones vasculares, fotorejuvenecimiento y tratamiento de acné.

No ha lugar a emitir especial pronunciamiento en costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Caridad y Proyecciones Arimo, S.L. mediante sus respectivos escritos motivados, dándose traslado a la respectiva parte contraria; cada una de las partes se opuso al recurso de su contraparte mediante su correspondiente escrito de oposición. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 20 de noviembre de 2012.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN FERRER BARRIENDOS.

Fundamentos

PRIMERO.-La demandante Sra. Caridad , concertó en 5 de febrero de 2009 un contrato de franquicia con la franquiciadora demandada para una actividad de depilación con técnica laser conocida en el mercado como 'Pelisimo'. El contrato incluía, como instrumento muy significado del negocio, el suministro a la demandante de un equipo de fotodepilación de luz pulsada 'Pelisimo' (marca Zoho nº IPL-ANA fabricado por New Medical Tecnology).

Ante reiteración de incidencias, la demandante interpuso demanda en solicitud de resolución del contrato por incumplimiento de la demandada con devolución de lo pagado como precio por la franquicia así como 41.074 euros como indemnización por lucro cesante o, subsidiariamente, el pago de dicha cantidad y sustitución de la máquina por otra equivalente de diferente fabricante.

El Juzgado de Primera Instancia estimó parcialmente la demanda en el particular de sustitución de la máquina, desestimado el resto de las pretensiones.

Contra dicha resolución recurren ambas partes: La demandante para interesar la resolución por incumplimiento del demandado con mantenimiento de sus pretensiones económicas y el demandado solicitando la íntegra desestimación de la demanda.

Hecho nuevo relevante también en la resolución del conflicto es que la demandante, en escrito de 26 de noviembre de 2010, resuelve el contrato al amparo de lo previsto en la cláusula 14 del contrato, alegando incumplimiento del franquiciador.

SEGUNDO.- Una característica acusada en este litigio es su carácter continuado o evolutivo, es decir, que con posterioridad a la interposición de la demanda siguieron existiendo incidencias que implicaron importante aportación documental en el acto de la audiencia previa; que en el momento de la vista del juicio nuevamente se aporta documental sobre incidencias posteriores a la audiencia previa y que en el recurso de apelación se acompaña asimismo no sólo documentación referida a las últimas incidencias sino que también y particularmente, relativa a la de resolución del contrato por la franquiciada, lo que afecta directamente a lo resuelto en la sentencia que se recurre.

Ello no obstante consideramos que este tribunal debe pronunciarse sobre si considera que ha existido incumplimiento de la franquiciadora, dada la diversidad de consecuencias económicas que derivarían respecto de la resolución unilateral simple.

Pues bien, revisadas las actuaciones practicadas coincidimos con la valoración de la prueba que se recoge en la fundamentada resolución que se recurre. Se corresponde con la normalidad de las cosas que una persona que contrata una franquicia, lo hace con la ilusionada intención de promover un negocio y, concertado éste el 5 de febrero de 2009, se observa que ya en marzo empiezan las comunicaciones electrónicas referentes al recalentamiento del manípulo, sobre todo el de fotodepilación. Consta ya en el mes de abril una intervención del Servicio Técnico sustituyendo los peltiers. En el mes de mayo tiene que intervenir el SAT nuevamente aunque la última intervención de tal mes concluye que la máquina funciona bien y que debe existir mal uso por parte de la demandante. Podemos entender que una franquiciada relativamente novata no manejara adecuadamente los manípulos a pesar del cursillo de formación y manual de instrucciones, efectuando un número de disparos excesivos y excesivamente continuados; pero tal cosa difícilmente se puede seguir afirmando en la continuada producción de incidencias por la ausencia de enfriamiento suficiente. Ante la enésima explicación del Servicio técnico del fabricante de que se trataba de mal uso, la franquiciadora decidió con buen criterio enviar a la técnica propia a comprobar in situ la utilización que se estaba haciendo y el documento de 16 de noviembre de la Sra. Matilde es claro no sólo en el sentido de comprobar que la demandante utiliza la máquina de forma correcta sino que además constata que, efectivamente, no enfría suficientemente teniéndose que apagar la lámpara para conseguir el enfriamiento necesario. El informe pericial del Sr. Conrado es terminante en el sentido de constatar la defectuosidad de la máquina por sobrecalentamiento y, por más que el informe de la Sra. Santiaga sea totalmente contradictorio con el anterior, no creemos verosímil que estas continuadas quejas de la franquiciada desde recién iniciado el negocio tengan la explicación del mal uso que es la que sigue manteniendo la demandada en juicio, lo que hace más creíble el informe Don. Conrado .

Ocurre también que este tribunal tuvo que intervenir hace unos meses en un proceso similar relativo a una máquina del mismo modelo. La Sra. María Inés , franquiciada y parte demandante en aquel proceso, ha comparecido en éste como testigo (como la aquí demandante compareció en aquel proceso en igual calidad). También allí el defecto era la falta de refrigeración suficiente de los manípulos en otra máquina del mismo modelo y también allí por toda explicación se alegaba mal uso. La verosimilitud de mala utilización, cuando ello tendría que entenderse como mantenida en el tiempo, a pesar de las incidencias y explicaciones, cuando no puede singularizarse en la demandante (ni en la empleada que hizo la formación en octubre) y cuando consta desacreditada esa explicación por la propia técnica de la demandada en noviembre sin que ello supusiera el fin de las incidencias, lleva a entender que efectivamente la máquina tiene un problema que no ha podido resolverse satisfactoriamente por el servicio técnico del fabricante y cuya repetición afecta a la normal explotación del negocio, en definitiva a la normal ejecución de la franquicia, de manera que hace razonable la petición de sustitución de la máquina y desatendida ésta, la resolución del contrato.

Se alega por la demandada que la franquiciada quería la sustitución de la máquina objeto del litigio por otra de superiores prestaciones por igual precio de la franquicia, pero sobre esto no hay prueba.

Hacemos propio y damos por reproducido lo argumentado en la sentencia del Juzgado en sus fundamentos quinto y sexto relativos a la consideración de que la concreta máquina objeto del litigio es impropia para una utilización comercial normalizada y la doctrina y jurisprudencia relativa al incumplimiento resolutorio. El Juzgado, no obstante, considera que este incumplimiento, en el amplio contexto de las obligaciones y prestaciones de la franquicia, no justifican la resolución del contrato cuyos restantes parámetros no consta se hayan incumplido de forma significada, por lo que acaba acogiendo la petición subsidiaria, condenando a la sustitución de la máquina. Es claro sin embargo que la demandada, quizás por razón de su concreta relación con el fabricante de estas máquinas, se ha negado a la sustitución de la máquina de la demandante no constando que apoyara a ésta para presionar al fabricante para sustitución de la máquina dado que estaba en garantía y su evidente carácter problemático, sino que ha acabado asumiendo la posición del fabricante atribuyendo la persistencia del problema al mal uso continuado de la franquiciada. En tales circunstancias, consideramos existe justificación suficiente para la resolución que la demandante reclama como petición principal de su demanda y que, de hecho, ha consumado de forma extrajudicial antes de la interposición del presente recurso.

Se desestimará pues el recurso interpuesto por la parte demandada y se estimará en este punto el de la demandante.

TERCERO.-En cuanto a determinación de las cantidades que se reclaman, la cuestión viene determinada por la efectiva utilización de la máquina y desarrollo del negocio, por más que las incidencias debieron afectar en alguna forma a su desarrollo. Afectación relativa porque, de un lado, la máquina tiene dos manípulos siendo el de fotorrejuvenecimiento de utilización polivalente, de manera que las incidencias en el manípulo de fotodepilación, aunque sea más específico para las finalidades más habituales de la franquicia, no implican la imposibilidad de actuación de la franquiciada y, de otro lado, porque las intervenciones del SAT, se han realizado con razonable inmediación temporal respecto de los avisos y, cuando han tenido que retirar material, proporcionando máquina (o manípulo) de sustitución.

En consecuencia, aparte de que no se pidió en demanda, no consideramos que procediera la devolución de los cánones mensuales abonados durante el contrato y, en cuanto a la cantidad pagada como precio de la franquicia consideramos que lo propio es que, siendo esta para un término de 5 años, se devuelva lo que corresponde a la parte proporcional de su duración.

Cuestión añadida es la determinación del precio de la franquicia porque la cláusula sexta del contrato dice que el precio es de 12.000 euros IVA no incluido. Sin embargo la demandante alega que esto fue simulación porque el precio efectivo fue de 28.000 euros más IVA. Efectivamente esto es lo que consta en el documento de 'Reserva de Franquicia' suscrito por las partes el 17 de diciembre de 2008, sin que la demandada haya dado explicación convincente de la diferencia respecto de lo que consta en el contrato de franquicia suscrito mes y medio después; aquel precio es también el que consta en la publicidad dirigida a interesados en la franquicia; es lo que consta retirado de la cuenta corriente de la demandante el día del contrato y esto se corresponde también sustancialmente con lo que pagó Doña. María Inés por su franquicia en el litigio anteriormente resuelto por este tribunal. La demandada insiste en que el precio fue sólo de 12.000 más IVA y así consta en la factura que aporta que, lógicamente, se corresponde con lo que de contrario se califica de simulación, pero no acredita qué cantidad efectivamente ingresó en su cuenta a pesar de que el contrato -por cierto con poca coherencia entre el precio que se define en el párrafo primero y la forma de pago que se menciona a continuación- habla de ingreso en determinada cuenta, si no fue la que la demandante acredita haber retirado del banco el día del contrato.

Aceptando pues que el precio pagado de la franquicia para cinco años fue de 29.920 euros, IVA incluido, y pues que la demanda de resolución se presenta 8 meses después, la cantidad a devolver será de de 25.930,7 euros.

CUARTO.-En cuanto al lucro cesante, la apelante lo refiere a la diferencia entre el resultado anual previsto en el documento denominado 'Estimación Cta de resultados Franquiciado', que lo estima en 33.333 euros y el resultado de su negocio que en el mismo período lo estima en -7.741,42 euros.

En relación a lo primero, se hace preciso recordar que en la exposición VII del contrato, se indica que 'el franquiciado manifiesta conocer que el negocio implica riesgos de diversa naturaleza y que el éxito de dicho negocio dependerá en amplia medida de su propia habilidad. El franquiciado reconoce no haber recibido ningún tipo de garantía, expresa o implícita, por parte del franquiciador relativa al éxito del negocio, al volumen potencial del mismo o a sus beneficios para el franquiciado.' De manera que la alegación de que el negocio tenía que haberle producido 33.333 euros no deja de ser una afirmación bastante cuestionable pues el alcance de lo prevenido en el art. 3 e) del RD 2485/1998 de 13 de noviembre sobre el contrato de franquicia no permite llegar a esa consecuencia directa. La estimación de rentabilidad del doc. 134 de la demanda lo es en abstracto, correspondiéndose a estudios de mercado, no una garantía concreta de rentabilidad del negocio de la demandante que depende de multiplicidad de factores. Aparte del hecho de que en demanda no computa amortización que sí está expresada en aquel documento o que quedaría por contemplar -deducir- los impuestos a pagar. Como bien se apunta en la sentencia recurrida, se echa en falta un informe pericial sobre esta materia que no resulta nada simple.

Tampoco la estimación del rendimiento efectivo del negocio concreto enjuiciado que se hace en demanda presenta base suficientemente segura, tanto en relación a los gastos de acredita, sustancialmente reflejados en el llamado 'libro de compras y gastos' en la que se incluyen gastos de todo orden, algunos de improcedente o difícil relación con la rentabilidad de la franquicia imputable a la parte contraria, como pueda ser el de los gastos (notaría, registro..) relacionados con constitución de un préstamo hipotecario o pago de sus recibos; o la inclusión de facturas de teléfono a nombre de tercero, mobiliario cuya relación con la franquicia se desconoce, productos de proveedores no homologados etc... Tampoco el capítulo de ingresos efectivos es excesivamente sólido pues su justificación se reduce a la aportación de los justificantes de pagos efectuados con tarjeta de crédito y un listado de IVA.

Es cierto que el lucro cesante, por su propia naturaleza, es de difícil acreditamiento, pero es la parte que lo reclama quien tiene que acreditarlo ( art. 217 de la ley de enjuiciamiento civil ) en la medida que razonablemente se pueda y en este caso no creemos haya base bastante para su apreciación y determinación.

ÚLTIMO.-De conformidad a lo que establece el art. 398 de la ley de enjuiciamiento civil no procede hacer expresa imposición de las costas del recurso interpuesto por la demandante, dada la estimación parcial y sí las del recurso interpuesto por la demandada por su desestimación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Caridad y desestimando el interpuesto por PROYECCIONES ARIMO SL contra la sentencia pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Barcelona en fecha 10 de enero de 2011 , debemos revocar y revocamos parcialmente la misma y en consecuencia:

Declaramos resuelto por incumplimiento de la demandada el contrato suscrito entre las partes en fecha 5 de febrero de 2009 y condenamos a PROYECCIONES ARIMO SL a que abone a la demandante apelante la cantidad de 25.930,7 euros, más los intereses legales desde interposición de la demanda.

Se confirma la sentencia apelada en lo concerniente a desestimación de la reclamación de lucro cesante y no imposición de costas de la primera instancia.

Lo que se acuerda sin hacer especial imposición de las costas del recurso interpuesto por la parte demandante y devolución del depósito de su recurso y con imposición a la parte demandada de las costas del interpuesto por la misma y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia solo cabe recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de veinte días hábiles desde el siguiente de su notificación.

Una vez firme la presente resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con testimonio para su cumplimiento

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.