Sentencia Civil Nº 22/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 36/2012 de 15 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 36/2012

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC Nº 673/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 CERDANYOLA DEL VALLÈS

S E N T E N C I A núm. 22/2013

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a quince de enero de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 673/2010 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 CERDANYOLA DEL VALLÈS, a instancia de D. Cayetano , contra Dª. Leonor , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Cayetano y por Dª Leonor , esta última en calidad de parte impugnante representados en esta alzada por el Procurador Dª ELISENDA PARELLADA JOFRE y Dª MONTSERRAT SOCIAS BAEZA respectivamente contra la Sentencia dictada en los mismos el día 8 de abril de 2011, por la Sra. Juez del expresado Juzgado, con la debida intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTEla demanda formulada por dd./dña. Cayetano , contra d./dña. Leonor y, en consecuencia, DECLARO DISUELTO, POR DIVORCIO, EL MATRIMONIO DE AMBOS LITIGANTES/CÓNYUGES,con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamientos, esto es:

- cesa la presunción de convivencia conyugal.

- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

- Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

A estos efectos, cualquiera de las partes podrá instar la oportuna anotación en el Registro Civil y, en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil.

Se fijan como MEDIDAS PATERNO Y MATERNO FILIALES Y ECONÓMICAS QUE REGIRÁ CON EL DIVORCIO las siguientes:

I.- PATRIA POTESTAD

Se atribuye su ejercicio en exclusiva a la madre, privándose y suspendiéndose respecto del padre hasta que se halle en condiciones de salud adecuadas para su ejercicio, en cuyo caso podrá instarse la rehabilitación de su ejercicio, previa valoración judicial de las circunstancias concurrentes (especialmente en relación a su repercusión en la menor).

II. - DOMICILIO CONYUGAL Y AJUAR DOMÉSTICO, LIQUIDACIÓN

No procede pronunciamiento alguno al no existir en la actualidad.

III- GUARDA Y CUSTODIA DE LA MENOR MIRIAN: ATRIBUCIÓN A LA MADRE

Se atribuye su ejercicio en exclusiva a la madre.

IV.- RÉGIMEN DE COMUNICACIÓN, CONVIVENCIA Y VISITAS DE LA MENOR MIRIAN CON SU PADRE

No se fija régimen de visitas a favor del padre, sin perjuicio de que la menor, atendiendo a su edad, decida libremente visitarle o llamarle.

En el caso de que sea el padre quien desee visitar o llamar a su hija deberá solicitar previamente autorización judicial, a los efectos de valorar su conveniencia y efecto en la menor, atendiendo siempre al beneficio e interés de Miriam y, en su caso, con objeto de planificar un progresivo contacto entre la menor y su padre que evite todo perjuicio en aquélla.

VI.- PENSIÓN DE ALIMENTOS

En concepto de pensión de alimentos para su hija MIRIAM, el padre contribuirá con la cantidad mensual de CIEN EUROS (100 €).

El pago se efectuará durante los 12 meses del año, debiendo el padre ingresar dicha cantidad del 1 al 5 de cada mes en la cuenta que designe la madre..

La citada cantidad deberá ser actualizada, sin previo requerimiento, en el mes ABRIL de cada año. Se entiende como IPC de Catalunya o cualquier otro índice que pueda sustituirle en el futuro publicado por el Instituto de Estadística de Cataluña (IDESCAT) u organismo que le sustituya.

Se suprime la obligación de prestar alimentos respecto de la hija mayor de edad Patricia.

.

VII.- GASTOS EXTRAORDINARIOS :

Ambos progenitores contribuirán al 50 % en los gastos extraordinarios que generen su hija menor de edad, entendiendo como tales los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social tales como v.g. dentista, gafas... y, en general, aquellos cuya necesidad haya sido prescrita como necesaria por un médico o profesional de la salud con titulación superior de la Seguridad Social o prescrita por la Dirección del Centro o tutor escolar (por ejemplo: importe de unas colonias con pernocta/s; clases de refuerzo...)

Estos gastos se abonarán al 50 % siendo precisa la inmediata justificación documental de dicho gasto si el otro lo solicita.

Y todo ello sin imposición de costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora D. Cayetano mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso y a su vez impugnó la sentencia, habiéndose opuesto asimismo el Ministerio Fiscal elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 8 de enero de 2013, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª JOSE PEREZ TORMO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Recurre el Sr. Cayetano la sentencia de primera instancia que además del divorcio entre las partes, ha acordado atribuir el ejercicio de la potestad parental sobre la hija común menor de edad, Miriam, a la madre; no ha fijado régimen de visitas paternofilial, tal como solicita el actor en su demanda pero ha acordado que la menor pueda decidir libremente sobre la posibilidad de visitar o llamar a su padre y para el caso de que sea el padre quien desee visitar a llamar a su hija éste debe solicitar previamente autorización judicial a fin de que se valore su conveniencia y en tal caso se planifique un progresivo contacto entre ellos. La misma sentencia recurrida ha cuantificado la aportación paterna a los alimentos de la hija común Miriam en €100 mensuales además de la mitad de sus gastos extraordinarios.

Solicita el actor en su recurso que se mantenga compartida la potestad parental sobre la menor Miriam por ambos progenitores, se deje sin efecto la prohibición al padre de visitar o telefonear a la hija menor y que se extinga o suspenda su obligación alimenticia respecto de la hija común menor de edad, desde la fecha de la presentación de su demanda.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

La Sra. Leonor impugna la sentencia, aprovechando el traslado para oponerse al recurso del contrario, cuando había preparado el recurso de apelación y no lo formalizó, por lo que la parte actora se opuso a la admisión de tal impugnación.

SEGUNDO.-En primer lugar debe entrarse en el estudio de la cuestión procesal planteada sobre la admisibilidad de la impugnación a la sentencia que presenta la parte demandada, Sra. Leonor .

De conformidad a reiterada doctrina jurisprudencial que ha seguido esta Sala y consta en sentencia, entre otras, de fecha 26 de enero de 2006 , la impugnación planteada por la demandada no puede admitirse.

La demandada Sra. Leonor presentó escrito de preparación del recurso de apelación, pero después dejó transcurrir el plazo sin formalizarlo, lo que conforme al art. 458,2 LEC determina que se declare desierta la apelación. Y el art. 461,2 LEC se refiere a los escritos de impugnación de la sentencia por quien inicialmente no hubiera recurrido. Los términos de dicho precepto indican que se permite la impugnación de la sentencia a quien inicialmente no hubiera recurrido, de manera que los que inicialmente hubieran recurrido al haber tenido ya su oportunidad de impugnar la sentencia, y haberla aprovechado, pues con el escrito de preparación empieza el iter del recurso, pero que por los motivos que fuere desiste o deja transcurrir el plazo, lo que conlleva declarar desierto su recurso, no parece que a tenor de dicho precepto se le conceda una segunda oportunidad, o doble plazo para recurrir, que no tiene la contraparte; en definitiva procede declarar la inadmisión de la impugnación como solicita el actor, y, siendo las causas de inadmisibilidad, causas de desestimación, procede desestimar la impugnación de la Sra. Leonor .

TERCERO.-Sobre la atribución del ejercicio de la potestad parental de la hija común de las partes, Miriam, de forma exclusiva a favor de la Sra. Leonor que ha acordado la sentencia recurrida, no la privación de la potestad parental como erróneamente entiende el actor en su recurso, debe recordarse que tal instituto de la potestad parental se configura como un conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre las personas y los bienes de sus hijos no emancipados para asegurar el cumplimiento de las cargas que les incumben respecto a su sostenimiento y educación que pesan sobre los padres, que está en función y se orienta en favor y servicio de los hijos, tal como queda recogido en el Código de Familia de Cataluña, cuando en su art. 133 , establece que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad.

Estamos pues, ante un poder fundamentalmente tuitivo, destinado a la protección de los menores desde su nacimiento hasta que alcancen la plena capacidad de obrar. Poder cuya titularidad está residenciado en los progenitores y cuyo ejercicio se atribuye conjuntamente a ambos progenitores.

Ahora bien, el propio Código de familia en su art. 138, precepto que reitera el CCC Libro II, en su Art. 236-10 , prevé la posibilidad de atribuir total o parcialmente a uno de los dos progenitores, el ejercicio de la potestad, o distribuir entre ellos tales funciones de manera temporal, cuando los desacuerdos sean reiterados o concurra cualquier causa que dificulte gravemente el ejercicio conjunto de la potestad.

En el presente caso debe recordarse que el Sr. Cayetano desde 2004 no ha tenido prácticamente relación con sus hijas, no ha solicitado ejecución de la sentencia de separación que aprobó el convenio entre las partes en el que fijaron un régimen de visitas paternofilial que de incumplirse por causa de la madre, como pretende alegar el actor, podía haber solicitado ejecución de sentencia, ni consta, tal como dice la sentencia recurrida, denuncia alguna acreditativa de la intención del Sr. Cayetano de visitar a las entonces menores de edad y que se le impidiera. Tampoco se ha acreditado que mostrara interés alguno en su evolución escolar, poniéndose en contacto con la escuela de las menores, ni en su desarrollo físico y en el area de su salud, con contactos con su médico. Por el contrario, consta acreditado que no ha cumplido su obligación alimenticia para con sus hijas, pues no pagaba el importe pactado como pensión alimenticia, ni ningún otro gasto de las hijas comunes, ni ha intentado visitarlas, siendo ahora por tanto prácticamente, un desconocido para ellas.

Ha sido la madre quien ha asumido la responsabilidad de todas las necesidades de las hijas comunes, tanto las alimenticias como las inherentes a su desarrollo y evolución en todas las esferas de su personalidad, sin que pueda admitirse la versión del actor, relativa a dificultades que imponía la madre para visitarlas, pues el hecho de haber mantenido las hijas comunes relación con la familia extensa paterna acredita lo contrario.

Su intención al presentar la demanda era clara cuando solicita que no se fije régimen de visitas alguno y se suspenda su obligación alimenticia para con su hija menor, no asumir ninguna de las obligaciones inherentes a la paternidad sobre Miriam, por lo que extraña a esta Sala que recurra el pronunciamiento que ha atribuido la responsabilidad que significa la atribución del ejercicio de la potestad parental a la madre que es quien hasta ahora ha tomado todas las decisiones de la vida de las menores, sin intervención alguna del actor, por lo que debe ahora mantenerse tal situación, y atribuirse el ejercicio de la potestad parental a favor de la demandada, tal como ha acordado la sentencia recurrida, pues considera esta Sala, coincidiendo con la Juzgadora de 1ª Instancia que el padre no es la persona que mejor puede adoptar las decisiones relativas a la menor con la ponderación que se precisa para su correcto desarrollo, por lo que procede confirmar que el ejercicio de la patria potestad sea ejercido exclusivamente a la madre, la Sra. Leonor .

Ahora bien, dicho ejercicio exclusivo no niega la eventual capacidad que pueda tener el progenitor en el futuro para ejercer una patria potestad, cuya titularidad mantiene y que podrá solicitar le sea rehabilitada, si demuestra que su interés y cumplimiento de las obligaciones que ello comporta.

Se desestima por tanto, este motivo del recurso.

CUARTO.-Se alza el actor contra la prohibición que establece la sentencia recurrida, de visitar o llamar a la hija común Miriam, precisando para tal acercamiento de la autorización judicial a efectos de valorar la conveniencia para la menor del reinicio de la relación con su padre y de esa manera planificar el progresivo contacto entre ellos.

No puede estimarse, como pretende el recurrente, que la sentencia peque de incongruencia extrapetita, al acordar una medida no solicitada por las partes, pues la ley atribuye a los Jueces y Tribunales que conozcan de un proceso de separación, divorcio o nulidad matrimonial, y otros en que se vean afectados intereses de menores, potestades de tutela relacionadas con determinados efectos de la crisis familiar que han de ejercitarse en defecto e, incluso, en lugar de las propuestas por los litigantes. Por ello en la STC 120/1984, de 10 de diciembre , FJ 2, indicó que se dan en estas materias elementos no dispositivos, sino de 'ius cogens' que impiden trasladar miméticamente las exigencias de congruencia consustanciales a la función jurisdiccional 'stricto sensu', pues el principio dispositivo, propio de la jurisdicción civil, queda atenuado y, paralelamente, los poderes del Juez se amplían al servicio de los intereses que han de ser tutelados ( AATC 328/1985, de 22 de mayo , y 291/1994, de 31 de octubre ). La STC 77/1986, de 12 de junio , dice asimismo 'la incongruencia no existe, o no puede reconocerse, cuando la Sentencia del Tribunal versa sobre puntos o materias que, de acuerdo con la Ley, el Tribunal está facultado para introducir ex officio'.

Debe además, tenerse en cuenta que el Sr. Cayetano no tiene legitimación para plantear tal recurso pues tal como establece el art. 456 LEC , solo puede recurrir los pronunciamientos que le perjudican no los que le benefician, y en este caso, dado que en su demanda solicitó que no se fijara régimen de visitas alguno con su hija, cuando la sentencia de 1ª Instancia establece un mecanismo para el reinicio de la relación paternofilial, le está dando mas de lo que él pidió, que a la vista de sus actuales manifestaciones en las que solicita que no se restrinja el acercamiento a su hija, no pueden mas que considerarse que el pronunciamiento recurrido le beneficia, por lo que no debe admitirse el recurso planteado contra este pronunciamiento de la sentencia, y conforme a reiterada jurisprudencia, las causas de inadmisión determinan la desetimación del recurso, por lo que así debe acordarse.

QUINTO.- Sobre la cuantificación de la aportación a los alimentos de la hija menor Miriam que es recurrido por el Sr. Cayetano , debe tenerse en cuenta que en el concepto de alimentos se incluye todo lo indispensable para la alimentación, habitación, vestido, asistencia médica así como gastos para la formación si la hija común es menor de edad y para la continuación de la formación, una vez llegado a la mayoría de edad, si no la ha acabado antes por causa que no le sea imputable. Debe fijarse una cifra atendiendo al binomio necesidades de la menor y posibilidades económicas de los padres, ambos obligados de forma mancomunada a suministrarlos, y en el presente caso debe establecerse un coste mínimo para la cobertura de los gastos alimenticios de la hija común a cargo del progenitor no custodio, a pesar de no haberse acreditado ingresos por el trabajo, por ser su obligación alimenticia respecto de su hija su principal obligación, por delante de cualquier otra que pueda ostentar u ostente, valorando que aquel que con la menor conviva no tan solo debe asumir determinados gastos ordinarios que ese mínimo vital no cubre, sino que además contribuye con sus cuidados a satisfacer las necesidades de Miriam.

El demandado se hallaba en el momento de la celebración de la Vista en una situación laboral difícil, que debe ser considerada coyuntural, pues siempre ha trabajado y su síndrome ansioso depresivo acreditado, desde mayo 2010, puede haber superado debido el tiempo transcurrido y el tratamietno que según acreditó, había iniciado, sin que los difíciles momentos que pueda pasar le impidan asumir las obligaciones, y entre ellas las alimenticias, para con su hija Miriam, obligaciones inherentes a la paternidad que ostenta sobre la misma, y como obligación de mayor entidad que cualquier otra que pueda ostentar u ostente.

La cuantía fijada en la sentencia recurrida, como prestación alimenticia con cargo al padre de 100 euros mensuales, está por debajo de lo que esta Sala viene considerando como aportación mínima del progenitor no custodio a las necesidades de una hija menor de edad, aun en los casos en que no está acreditada la obtención de ingreso alguno. Esta contribución mínima es la concreción del deber natural inexcusable de todo padre de procurar alimentos a su hijo, siendo tal obligación de los progenitores incondicional con independencia de sus ingresos.

Por tanto debe también desestimarse este motivo del recurso.

SEXTO.-No procede hacer especial imposición de costas del presente recurso habida cuenta la situación fáctica planteada en este caso, una vez examinados los arts. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal Don. Cayetano contra la sentencia dictada en fecha ocho de abril de dos mil once por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Cerdanyola del Valles , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada procedimental.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.