Sentencia Civil Nº 22/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1162/2012 de 17 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00022/2013

Rollo Apelación Civil nº: 1162/12

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Francisco José Carrillo Vinader

Don Juan Antonio Jover Coy

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a diecisiete de enero de dos mil trece.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de Juicio de Modificación de Medidas que con el número 30/12 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 1 de Molina de Segura entre las partes, como actora y ahora apelante, Dña. Lucía (N.I.F.: NUM000 ) representada por el Procurador Sr. Cantero Meseguer y dirigida por la Letrada Sra. Pérez Botella; y como parte demandada y ahora apelada, D. Candido (N.I.F.: NUM001 ), representado por el Procurador Sr. Fernández Moya y dirigido por el Letrado Sr. Sánchez Guillén. Es parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 21 de mayo de 2012 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO:'Que estimando en parte la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña. Lucía frente a D. Candido , acuerdo proceder a la modificación de la medida concreta relativa al régimen de visitas del padre respecto de su hija menor acordada en su día en Sentencia de divorcio dictada en fecha 28 de octubre de 2005 en los Autos de divorcio nº 480/2005 , sustituyendo el citado régimen de visitas por el que a continuación se expone:

PRIMERO.- El régimen de visitas a favor del progenitor no custodio será el QUE LÍBREMENTE ACUERDEN PADRE E HIJA.

SEGUNDO.- En su defecto, y PARA EL CASO DE DESACUERDO y que no funcionase el libre acuerdo entre padre e hija y surgieren controversias, se establece el siguiente RÉGIMEN DE VISITAS SUPLETORIO:

- Todos los sábados alternos cada quince días desde las 10:00 horas de su mañana hasta las 20:00 horas.

- Mitad de los períodos vacacionales de Semana Santa, Navidad y Verano.

En cuanto al período de Verano, el padre disfrutará de la compañía de su hija la mitad de las vacaciones estivales, pasando la madre con su hija el mes de julio y el padre el mes de agosto, en los años pares, alternándose en los años sucesivos.

Las vacaciones de Navidad se dividen en dos períodos, iniciándose el primero a las 14:00 horas del día siguiente a aquél al que finalicen las clases en el centro educativo y finalizando el día 29 de diciembre a las 14:00 horas. El segundo período comenzará ese mismo día y hora y finalizará a las 14:00 horas del día inmediatamente anterior a aquél en el la menor reanude sus clases.

Semana Santa por mitad, iniciándose el primer período a las 14:00 horas del día siguiente a aquél al que finalicen las clases en el centro educativo, y finalizando a las 14:00 horas el día en que haya transcurrido la mitad del período vacacional. El segundo período empezará ese mismo día y terminará el día inmediato anterior al que comience la actividad escolar a las 14:00 horas.

En los años pares elegirá la madre el período, y el padre en los años impares.

Las costas del presente procedimiento se declaran de oficio, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora que lo basó en error en la valoración de la prueba, en relación con el pronunciamiento judicial supletorio. Se dio traslado a la otra parte que se opuso al mismo.

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 1162/12, señalándose para votación y fallo el día 16 de enero de 2013.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la acción ejercitada por la actora Dña. Lucía contra el demandado D. Candido tendente a la modificación de la medida del régimen de visitas acordada en la precedente sentencia de divorcio dictada con fecha 28 de octubre de 2005 , por entender concurrente en la actualidad una alteración sustancial de las circunstancias que en aquel momento determinaron su adopción.

La citada sentencia declara que el régimen de visitas será el que libremente acuerden el progenitor no custodio y su hija Blanca, que el próximo día NUM002 de 2013 cumplirá 14 años de edad, si bien estableciendo, en caso de desacuerdo, un régimen supletorio consistente en un sábado quincenal desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas, y la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, Verano y Navidad.

La referida parte demandante, Sra. Lucía , muestra su disconformidad con dicho pronunciamiento judicial de carácter supletorio por entender que la Juzgadora de instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba, infringiendo la doctrina jurisprudencial al respecto. Con carácter subsidiario solicita que el citado régimen supletorio se limite temporalmente hasta que la menor cumpla los 14 años.

SEGUNDO.-Concretada en los indicados términos la cuestión impugnatoria suscitada en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que asiste razón a la parte recurrente en la pretensión que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la revocación parcial de la sentencia apelada.

La parte recurrente pretende, a través de la interposición del presente recurso, el dictado de una nueva sentencia que suprima el régimen de visitas de carácter supletorio fijado en la instancia, por entender que se ha infringido la voluntad de la menor en relación con dicha medida, por lo que en consecuencia, sólo debe otorgarse viabilidad a aquel régimen de visitas que libremente acuerden el citado progenitor no custodio y su hija, como en efecto así ha declarado la sentencia como criterio general en este caso.

Entiende este Tribunal, contrariamente a lo manifestado por la parte recurrente, que la decisión judicial ahora impugnada no vulnera en modo alguno la voluntad de la menor, libremente expuesta ante la Juzgadora de instancia y demás partes litigantes en el acto del Juicio, sino que, en todo caso, el cuestionado fallo judicial acoge sus deseos en atención a la formación y grado de madurez que ostenta.

Hemos manifestado en precedentes resoluciones judiciales, así en las de 22 de junio de 2010 y 21 de junio y 13 de septiembre de 2012, que bien para transferir la guarda y custodia de los hijos comunes de uno a otro cónyuge o bien para decidir el régimen de visitas más adecuado al interés del menor, '... no basta con el expresivo deseo de los menores, que puede hallarse muy mediatizado por los deseos o intereses de sus progenitores, sino por aquél unido a circunstancias objetivas preferentes; lo que significa en definitiva, y nosotros también somos de esa opinión, que la simple voluntad de las menores no vincula ni puede vincular al Juzgador, pues éste no puede acordar el cambio de guarda y custodia (con tanta trascendencia para el futuro) en base a sus meros deseos y sin que concurran otras circunstancias objetivas que prueben, más allá de actitudes inmaduras e irreflexivas y de posturas que pueden ser inducidas o responder a la mera conveniencia, la comodidad o el capricho, que dicha modificación, desde la perspectiva del 'favor filii', es la solución más ventajosa, beneficiosa y acomodada al interés del menor legalmente tutelado, y que no siempre tiene por qué coincidir con las apetencias o deseos manifestados por el propio menor al respecto de su guarda y custodia'.

Pero es lo cierto que en este caso, la prueba practicada es exponente de la seriedad y madurez de la decisión adoptada por la menor Blanca que el próximo mes de NUM002 cumplirá 14 años de edad, y por tanto se impone, como acertadamente acoge la sentencia apelada, que el régimen de visitas en relación con dicha menor será el que libremente acuerden el progenitor no custodio y su hija. Se trata en definitiva, de una decisión aceptada por las partes, lo que a su vez pone de manifiesto el expreso reconocimiento del referido grado de madurez y capacidad de reflexión y decisión de Blanca, ajena a cualquier postura de mero capricho o conveniencia.

Es evidente, por tanto, que en función de lo actuado, la sentencia debe respetar su voluntad en tal sentido, y en efecto así lo ha hecho, y acordar con carácter prioritario ese régimen de visitas mutuamente acordado por el citado progenitor no custodio y la menor. Pero es también cierto que la adopción del régimen supletorio que la sentencia asimismo acoge, no contradice aquella voluntad de la hija, libre y reflexivamente expuesta, por cuanto como así se dice en la citada resolución judicial, Blanca lo aceptó, si bien con tal carácter residual para el caso de que no existiera acuerdo con su padre. Se impone, en consecuencia, la ratificación de esta medida de índole supletoria, que efectivamente ha de considerarse limitada temporalmente, hasta que la hija cumpla los 14 años, pues ésta es la edad que con carácter general y en atención al grado de madurez del menor viene estableciendo este Tribunal, así como la mayoría de las Audiencias Provinciales, en orden a otorgar viabilidad a la libre voluntad de los hijos en tal sentido.

En consecuencia, procede, la estimación del motivo de recurso formulado con carácter subsidiario por la parte apelante, revocando así parcialmente la sentencia de instancia.

TERCERO.-La citada estimación parcial de este recurso conlleva que no se efectúe declaración sobre las costas causadas en esta alzada ( artº. 398 de la LEC ).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTEel recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Cantero Meseguer en representación de Dña. Lucía contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 1 de Molina de Molina en el Juicio de Modificación de Medidas nº 919/10, debemos REVOCAR parcialmentela misma, en el único extremo de limitar temporalmente hasta que la menor cumpla 14 años de edad, el régimen de visitas fijado en la instancia con carácter supletorio, CONFIRMANDO los demás pronunciamientos de dicha sentencia, sin efectuar declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.