Sentencia Civil Nº 22/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 463/2013 de 23 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00022/2014

Rollo de Apelación nº 463/2013

SENTENCIA Nº 22

ILTMOS. SRES:

PRESIDENTE:

DON MATEO RAMON HOMAR

MAGISTRADOS:

DON SANTIAGO OLIVER BARCELO

DOÑA COVADONGA SOLA RUIZ

En Palma, a 23 de enero de 2014.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 962/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.2 de IBIZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 463/2013, en los que aparece como parte apelante, 'PROMOCIONES IBITUR S.L.', representada por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Rosa , asistida por el Letrado D. JAIME ROIG DOMINGUEZ, y como parte apelada, Dª Zaira , y D. Juan Miguel , representados por el Procurador de los Tribunales, Sr. JUAN ANTONIO LANDABURU RIERA, y asistidos por la Letrado Dª. MONICA GUASCH FERRER.

Es Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. DON SANTIAGO OLIVER BARCELO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Ibiza, en fecha 16 de julio de 2013, se dicto sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Landáburu Riera, en nombre y representación de D. Juan Miguel , y Dª Zaira , contra 'Promociones Ibitur, SL', y en consecuencia, : 1.- Condeno a la demandada a reparar los vicios y defectos existentes en la vivienda propiedad de los actores descritos en el informe pericial judicial elaborado por el Sr. Bernardo , conforme a las actuaciones previstas en el mismo. 2.- Condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 7.600Ž49.- euros, más los intereses legales correspondientes. 3.- No se imponen las costas a las partes'.

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, y por la demandante se presentó escrito de impugnación de dicha resolución, y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 7 de enero del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda de juicio ordinario por parte de D. Juan Miguel y Dª Zaira , contra la entidad 'Promociones Ibitur, SL', en suplico de que se dicte Sentencia por la que se condene a la demandada a la reparación de todos los vicios y defectos que se han enumerado y que constan en los informes técnicos y los que, desde el inicio del presente procedimiento, se produzcan. Que, para el supuesto de que los citados vicios y defectos no fueren reparados por la demandada en el plazo que prudencialmente se señale en ejecución de Sentencia, se condene a la misma a abonar a la parte demandante la cantidad de 18.058Ž01.-euros o la que al efecto prudencialmente se determine en Sentencia. Condene a la demandada igualmente al resarcimiento de los daños morales, acreditados y justificados, sufridos por mis mandantes y que ascienden a un total de 6.000.-euros. Condene a la demandada a abonar a mis mandantes la cantidad de 23.255Ž08.-euros, por incumplimiento del contrato de compraventa al entregar menos metros cuadrados de los estipulados en la escritura de compraventa de fecha 23 de abril de 2009; fue contestada y opuesta por ésta última; y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, incluidas las periciales técnico-valorativas, recayó Sentencia, a 16 de julio de 2013 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Landáburu Riera, en nombre y representación de D. Juan Miguel , y Dª Zaira , contra 'Promociones Ibitur, SL', y en consecuencia, : 1.- Condeno a la demandada a reparar los vicios y defectos existentes en la vivienda propiedad de los actores descritos en el informe pericial judicial elaborado por Don. Bernardo , conforme a las actuaciones previstas en el mismo. 2.- Condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 7.600Ž49.-euros, más los intereses legales correspondientes. 3.- No se imponen las costas a las partes'.

Contra la anterior resolución se alza la representación procesal de 'Promociones Ibitur, SL', alegando que no existe incumplimiento contractual respecto de la superficie de la azotea, y no procede indemnización por tal concepto; que no ha quedado acreditado la existencia de los vicios y defectos que reseña la Sentencia; por lo que interesa la estimación del recurso, la revocación de la Sentencia dictada en 1ª instancia y que se dicte otra de conformidad con lo expuesto en este recurso, y en la que se desestime la demanda presentada de adverso en todas sus partes.

La representación procesal de los Sres. Zaira y Juan Miguel se opone al recurso formalizado de adverso; alegando que tienen atribuido el uso exclusivo y privativo de una azotea de 99Ž75 m2, que ésta viene comprada por placas solares en 17Ž48 m2, lo cual aminora el precio de forma proporcional; y que los peritos han informado que los defectos y vicios existen. Por otra parte, tal representación impugna la Sentencia en tanto los olores y los gases tóxicos provocan problemas de salud como alergias a los menores, crisis de ansiedad en el actor, amén de privación de utilizar la terraza y parte de las instalaciones y servicios de la vivienda, en referencia a daños morales, y como razonable la condena a la promotora en la cantidad de 6.000.-euros por tal concepto; por todo lo cual interesa que se estime la impugnación formulada, en el sentido de revocar la Sentencia recaída en primera instancia en lo que a la indemnización por daño moral se refiere, y en base a lo manifestado acordar la condena al pago de la misma de conformidad con lo solicitado en el suplico de la demanda. Condenando a la demandada al pago de las costas causadas en esta instancia.

La representación procesal de 'Promociones Ibitur, SL', se opone a la anterior impugnación, alegando que tales hechos no han sido probados, ni por los peritos ni testigos; que se puede hacer uso de la terraza, que no hay relación de causalidad entre las alergias y la ansiedad con los defectos de la vivienda; por lo que interesa que se dicte Sentencia en la que desestime la impugnación deducida de adverso, con expresa condena en cotas de la contraparte en cuanto a esta impugnación o recurso parcial a la Sentencia dictada.

SEGUNDO.- Según la escritura pública de compraventa la vivienda tiene una superficie de 94Ž55 m2, más una terraza cubierta de 6Ž77 m2, y el uso exclusivo y privativo de una terraza solarium consistente en la azotea que le sirve de cubierta con una superficie total de 99Ž75 m2; que, no obstante debería preverse una parte de la cubierta para colocación e instalación de las placas solares, que ocupan 17Ž48 m2, según obligada normativa municipal; y, además el soporte de los paneles invade la zona de uso privativo, de forma peligrosa para las personas; superficie incoincidente e indisponible con las adquiridas, y sin mención a las placas solares existentes que dificultan el paso y el uso en el techo del edificio ni en el documento público de compraventa, pero informado el déficit por el Sr. Primitivo (folio 82); en contraste con el informe de la Sra. Loreto (folios 152 a 186); y este Tribunal acoge, al igual que el Juzgador de instancia la cantidad determinable por el perito judicial.

TERCERO.- Sobre la barandilla del balcón no sólo es un problema de distancia máxima sino de ejecución y de seguridad, y de existencia de movimientos, y peligro. El perito judicial, hizo prueba de apoyo personal y la barandilla sufrió desplazamiento horizontal a ambos lados, y detectó además un montaje diferente, y de apoyo, e inexistencia del perfil, e incumplimiento de la normativa sobre distancias entre barandilla y pilar circular.

Sobre el encuentro entre techo-tabique en aseo, se detecta el defectuoso reajunte entre tabique divisorio y el foso de conducto de ventilación, la falta de desplazamiento de las placas de escayola, de fugas de olores por juntas no estancas, insuficiente espuma expansiva, con traslado de olores a toda la vivienda. Todo ello ratificado por el perito judicial, en el acto del juicio.

Sobre el encuentro techo-tabique en cocina, junto al hueco del ascensor, productor de olores a humo, se reproduce la problemática antes descrita, y por causa de cercanía de la rejilla de ventilación del ascensor hasta la chimenea, colándose por la rejilla, y se detecta la no estanqueidad de las paredes. Además, una incorrecta ejecución ha sido dictaminada por el perito judicial, que hizo pruebas 'in situ'.

Sobre las placas solares, para agua caliente, colocada encima de la caseta del ascensor, no tienen protección para las personas a la altura de la cabeza, incluso detectado en la placa sobre el pavimento. El perito judicial confirma que el colector queda en voladizo y precisa de protección para evitar accidentes, y falta vallar la última, y lo ratificó en el acto del juicio.

Sobre las obras encubierta, se debe a su insuficiente altura respecto de la salida de los conductos de ventilación de los aseos; y no funciona, según el perito judicial.

Sobre el sumidero de recogida de pluviales, carece de protección a modo de rejilla-cazoleta.

TERCERO.- Denunciados determinados vicios y defectos de construcción por los demandantes, éstos fueron contrastados por el perito de parte, 'in situ', Don. Primitivo , referidos a la barandilla del balcón, la tabiquería divisoria, y de forro del conducto de ventilación en el cuarto de aseo, cocina adosada al hueco del ascensor y sin estanqueidad, chimenea sin salida de humos, unos perimetrales sin acabar, dos placas solares vuelan sobre la caseta del ascensor, a 1Ž50 metros aproximados y sin protección, al igual que el grifo de riego, una placa solar sin protección, malos olores por el remate sobre cubierta de los conductos de ventilación de los aseos, a 1Ž60 metros de altura aproximados e insuficiente, tubo-desagüe de pluviales sin protección (fotografías folios 41 a 43, 256, 57) medidas y planos folios 54-55; conformadas que han sido por el Arquitecto de Eivissa (folios 56-66), y por el Sr. Primitivo (folios 83 y 84), e informe detallado como folio 94 a 101, 106, 118 y fotografías clarificadoras como folios 102 a 105, 107 a 110 a 117, 119-120, 122 a 124 y plano folios 121, 125, y valoración al folio 126 de autos. Con todo, la perito Doña. Loreto , manifestó en el acto del juicio que 'no he visto la vivienda de autos', que 'no compulsó la chimenea ni la estanqueidad'; y el representante legal de la entidad demandada no compareció para ser interrogado, por lo que procede la aplicación del art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y, en cuanto a la valoración de las pruebas periciales, este Tribunal ha reseñado reiteradamente que fundamentado el recurso en una errónea valoración de la prueba practicada por parte del Juzgador, se estima oportuno dejar claro que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedado toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, dado la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses ( SSTS 1-3-94 , 20-7-95 ) debiendo quedar claro, por tanto, que dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, estos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. Además, según los argumentos utilizados por la apelante respecto de las pruebas practicadas se limita a valorar las mismas de manera subjetiva y completamente parcial, como veremos posteriormente, pretendiendo sustituir con su criterio las conclusiones más ponderadas del Juzgador de instancia, que basa su decisión en un objetivo y razonado análisis del conjunto probatorio; pero sin desvirtuar los argumentos judiciales, por lo que no resulta atendible la impugnación genérica del error en la valoración de la prueba, habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ).

Todo ello, bien entendido que el alcance sobre el control jurisprudencial que se realiza en la segunda instancia viene referido a la legalidad de la producción de las pruebas, a la observancia de los principios rectores de su carga y a la valoralidad de los razonamientos, pero no puede extenderse a la credibilidad de un testigo, porque esto es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del órgano judicial de primera instancia.

Cierto es que con la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación, en cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio, el órgano de segunda instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan, al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse, como ha sido apuntado, que la actividad valorativa del órgano jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con las de las partes y en consecuencia, si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración.

Así pues y a la luz de las consideraciones preliminares que se acaban de indicar, este tribunal comparte la hermenéutica apreciativa desarrollada por el Juez de instancia en la sentencia recurrida que descansa en una valoración lógica y racional de las pruebas practicadas en el procedimiento, llegando a una conclusión que objetivamente se corresponde con los resultados de las pruebas practicadas y con las reglas generales que, sobre la carga de la prueba, establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de modo que la mera remisión a los razonamientos jurídicos expuestos en la indica resolución serían suficientes para desestimar, en todas sus vertientes, el recurso que se examina.

CUARTO.- Respecto de los daños morales denunciados deben tenerse en consideración la falta de adquisición del inmueble (23-4-09) y del Acta de la Comunidad de Propietarios a 17-2-10 de la demanda (29-7-10), y no ha quedado totalmente acreditado que las alergias y dermatitis sufridas por los dos hijos sean natural consecuencia de los defectos de conducciones, como tampoco que hayan producido crisis de ansiedad en el actor, (folios 49, 86, 87 a 92, informes médicos), pero asociados, en su caso, a elementos naturales o a problemas en el ámbito laboral, respectivamente, que no alcanzan grado de zozobra o relevante sufrimiento psíquico. En este sentido, este Tribunal hace propias, por acertadas, las consideraciones y conclusiones que desgrana el Juzgador 'a quo' en la resolución impugnada (considerando segundo).

QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación, y asimismo de la impugnación de la Sentencia, impiden hacer expresa imposición a las partes de las costas procesales causadas, en esta alzada, en estricta aplicación de los principio objetivo y de vencimiento, y conforme a lo prevenido en los arts. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) Desestimar el recurso de Apelación interpuesto por la Procurador de los Tribunales Dª María Josefa Roig Domínguez, en representación de la entidad 'Promociones Ibitur, SL'; y desestimar, asimismo, la impugnación formalizada por el Procurador de los Tribunales D. Juan A. Landáburu Riera, en representación de Dª Zaira , y de D. Juan Miguel ; ambos contra la Sentencia de fecha 16 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Eivissa , en los autos de Juicio Ordinario nº 962/2010; de que dimana el presente Rollo de Sala; y en su virtud,

2º) Confirmar la totalidad de los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene.

3º) Noprocede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.