Sentencia Civil Nº 22/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1373/2012 de 14 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1373/2012-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 SANTA COLOMA DE GRAMENET

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 727/2011

S E N T E N C I A Nº 22/2014

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a catorce de enero de dos mil catorce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 727/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Santa Coloma de Gramenet, a instancia de D. Ceferino , representado por el procurador D. JUAN ÁLVARO FERRER PONS y dirigido por el letrado D. CARLOS ZARAGOZA MARCILLA, contra Dª Rosalia , representada por la procuradora Dña. CARLA SUÁREZ NART y dirigido por el letrado D. IVÁN DUEÑAS ROMERO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 12 de julio de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. F. XAVIER ARCUSA GAVALDA en nombre y representación de D. Ceferino contra Dña. Rosalia y declaro la disolución por divorcio del matrimonio habido entre D. D. Ceferino y Dña. Rosalia contraído en fecha 24 de mayo de 2005 en Argentina con los demás pronunciamientos legales inherentes al anterior. Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial.

Se acuerdan las siguientes medidas:

Se atribuye la guarda y custodia del hijo de la unión a Dña. Rosalia , siendo el régimen de patria potestad compartida entre ambos progenitores.

No procede efectuar pronunciamiento en relación al uso de la vivienda familiar

Procede fijar en concepto de alimentos para el menor con cargo al padre la suma de 300€ cuantía que deberá abonar mensualmente en la cuenta corriente que designe la actora los días 1 a 5 de cada mes y que deberá ser objeto de revalorización anual de conformidad con el IPC que fije el INE u organismo que lo sustituya.

Asimismo los gastos extraordinarios del menor deberán ser abonados entre ambos progenitores por mitad, con justificación documental y acuerdo entre ambos.

Se fija un régimen de visitas de fines de semana alternos desde el viernes la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo. En caso de puentes escolares coincidentes con los fines de semana, le corresponderá al progenitor que disfrute de tal fin de semana.

Y en relación a los periodos vacacionales de verano, Semana Santa y Navidad se acuerda dichos periodos vacacionales escolares por mitad entre ambos progenitores eligiendo los años pares el padre y los impares la madre el periodo en que se relacionará con su hijo.

Siendo el progenitor no custodio el encargado de recoger y reintegrar al menor en el domicilio materno o centro escolar.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 9 de enero de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso de divorcio del primer grado jurisdiccional, ha sido objeto de apelación por el accionante D. Ceferino .

En la formulación de su recurso solicita, frente a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia: la atribución de la guarda y custodia del hijo del matrimonio Hipolito , en favor del progenitor, con la fijación de un régimen de visitas, con la madre del mismo, y abono por parte de ésta de una pensión alimenticia, y; subsidiariamente, en el supuesto de no accederse al cambio de la guarda y custodia del menor, se redujera la pensión de alimentos en favor del mismo, y a cargo del progenitor, hasta la suma de 200 euros mensuales.

La apelada Doña Rosalia y el Ministerio Fiscal se han opuesto a las pretensiones impugnatorias del recurso de apelación, instando la plena confirmación de la sentencia del primer grado jurisdiccional.

SEGUNDO.- El hijo del matrimonio Hipolito tiene en la actualidad 9 años de edad. Se ha practicado exploración judicial del mismo en sede la pieza separada de medidas provisionales y en el proceso principal del divorcio contencioso. En tales exploraciones judiciales se constata su relación con ambos progenitores, encontrándose bien cuando se encuentra en compañía de cada uno de ellos, si bien prefiere no alterar su situación actual, pues no desea de cambiar de centro escolar.

La consolidación de la convivencia del menor con su progenitora desde la crisis de la unión conyugal, mantenida en sede de las medidas provisionales y en la sentencia de divorcio, no ha de ser modificado en la presente alzada procedimental, pues supondría que el menor se trasladase a residir con su padre desde Santa Coloma de Gramenet hasta la Bisbal del Penedès, cuando constituye deseo expreso del menor de no cambiar de centro escolar ni de alterar la situación de convivencia con su madre.

En base a lo explicitado y en aras de tutelar los intereses del menor, procede mantener la guarda y custodia del mismo en favor de su madre, situación ya consolidada en el tiempo, que es beneficiosa para el mismo, no concurriendo causas objetivas que justifiquen una alteración de las funciones derivadas de la guarda y custodia.

TERCERO.- La pensión de alimentos de Hipolito , señalada en la sentencia de divorcio, a cargo del progenitor no custodio, responde a los parámetros del artículo 237- 9 del Código Civil de Cataluña .

El actor tiene una nómina de unos 1000 euros mensuales y si bien satisface junto a su actual compañera sentimental las cuotas de la hipoteca de la vivienda que ocupan, del orden de 300 euros mensuales cada uno de ellos, tiene capacidad económica para afrontar mejoras en la vivienda y de atender la pensión de alimentos del hijo común de las partes, del orden de 300 euros mensuales. Ha de tenerse en cuenta que ha sido perceptor de una herencia de 50.000 euros según su propia declaración en el acto de la vista. La capacidad económica de la madre deriva de la percepción de un subsidio de 426 euros mensuales y de la obtención de ingresos de 300 euros mensuales por trabajados de cuidado de menores.

En base a lo explicitado procede confirmar la pensión de alimentos establecida en la sentencia de divorcio, al no estar justificada la pretensión de su reducción, instada en la presente alzada procedimental.

CUARTO.- Son de imponer a la parte apelante las costas procesales derivadas de su recurso, a tenor del principio del vencimiento objetivo de los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no desvirtuado por dudas de hecho o de derecho, no concurrentes en el caso enjuiciado.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. XAVIER ARCUSA GAVALDÀ, en nombre y representación de D. Ceferino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 5 de Santa Coloma de Gramenet en fecha 12 de julio de 2012 , en proceso contencioso de divorcio, número 727/2011, con la consecuencia de declarar la plena confirmación de la resolución apelada, y con expresa condena a la parte apelante a satisfacer las costas procesales derivadas de su recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.