Sentencia Civil Nº 22/2014, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 525/2013 de 23 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 525 de 2013

Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Castellón

Juicio Ordinario número 978 de 2011

SENTENCIA NÚM. 22 de 2014

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

En la Ciudad de Castellón, a veintitrés de enero de dos mil catorce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día veintidós de febrero de dos mil trece por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 978 de 2011.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Banco de la Pequeña y Mediana Empresa, S.A., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Mª Jesús Margarit Pelaz y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. José Luis Ruiz-Florez Lamolda, y como apelados, AUG. Arquitectos SLP, Don Baltasar , Doña Candelaria , Don Braulio , Doña Catalina , Don Sabino , Doña Concepción , Doña Coro , Doña Delia , Don Cristobal , Doña Elisabeth , Don Donato , Doña Erica , Don Eleuterio y Doña Estrella , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Elisa Toranzo Colón y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Juan Carlos Molero Alonso.

Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ADELA BARDÓN MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Elisa Toranzo Colón, en representación de AUG ARQUITECTOS, S.L.P., D. Baltasar y Dª. Candelaria , D. Braulio y Dª. Catalina , D. Sabino y Dª. Concepción , Dª. Coro , Dª. Delia , D. Cristobal y Dª. Elisabeth , D. Donato y Dª. Erica , D. Eleuterio , y Dª. Estrella contra BANCO DE LA PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA S.A (BANKPIME), en consecuencia, debo declarar y declaro la nulidad de las órdenes de compra de las participaciones preferentes de KAUPTHING BANK y LANDSBANKI ISLAND por falta de consentimiento, condenando a la demandada a la restitución a los actores del precio de compra efectivamente abonado por los mismos y que constan en Fundamento Cuarto de esta resolución, y que conjuntamente ascienden a 673.754,60 euros. Son de aplicación los intereses previstos en el Fundamento de Derecho Octavo. Con condena en costas a la demandada.-'

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Banco de la Pequeña y Mediana Empresa, S.A., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia: 1) declarando la nulidad de todo lo actuado en la instancia por incompetencia de jurisdicción civil para el conocimiento de la controversia, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en la dimensión del derecho al Juez predeterminado por la Ley, con revocación de todo lo actuado y remisión de las actuaciones al Juzgado de lo Mercantil. 2) Nulidad de lo actuado por indebida acumulación subjetiva de acciones cuando no se daban los requisitos legales para su adopción, con infracción del art. 72 LEC con causación de indefensión, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del art. 24.1 CE , sin perjuicio del derecho de la parte actora a la interposición de nuevas demandas con observancia de los requisitos procesales infringidos, con condena a los actores en costas causadas en ambas instancias. e) Subsidiariamente la estimación del recurso de apelación y revocación de la sentencia de instancia con base en cualquiera del resto de las alegaciones descritas en el recurso de apelación. 4) La condena a los actores en las costas de ambas instancias.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia, con condena en costas a la apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 21 de octubre de 2013 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 9 de enero de 2014 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 13 de enero de 2014, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

NO SE ACEPTANlos de la resolución recurrida en cuanto resulten contrarios a los siguientes:

PRIMERO.-La mercantil AUG Arquitectos S.L.P. y otras catorce personas físicas plantearon demanda contra el Banco de la Pequeña y Mediana Empresa S.A. (Bankpime), en ejercicio de la acción de nulidad radical de las órdenes de compra de participaciones preferentes de las entidades Kaupthing Bank y Landsbanki Islands, suscritas con la demandada, de quien piden que se le condene a devolver a los actores el precio de compra abonado y que en conjunto asciende a la suma de 673.754,60 €, y al pago de los intereses legales que devenguen dichas cantidades desde la fecha de compra, alegando como causa de esa nulidad la ausencia de consentimiento. Con carácter subsidiario ejercitan una acción de responsabilidad contractual, pidiendo que previa declaración de incumplimiento de las obligaciones legales por la demandada, le condene a indemnizar a la otra parte en la pérdida de valor de las participaciones preferentes, que resulte de la diferencia entre el precio de compra efectivamente abonado y el valor residual que en el momento de ejecutarse la Sentencia tengan esas participaciones, con los mismos intereses legales. También con carácter subsidiario, en ejercicio igualmente de una acción de responsabilidad contractual y previa declaración de la obligación de la demandada de recomprar las participaciones preferentes, de acuerdo a lo que figura en el reverso de las órdenes de compra, interesan la condena a recomprar las participaciones al precio de compra efectivamente abonado. Y finalmente también con carácter subsidiario y como obligación contractual solicitan que, previa declaración de incumplimiento de las obligaciones por la entidad bancaria demandada, al no haber proporcionado la información legalmente preceptiva con posterioridad a la compra de las participaciones, le condene a indemnizar en el importe del valor de cotización de las mismas a fecha 31 de marzo de 2008, en los porcentajes que indica.

La Sentencia dictada en primera instancia ha estimado esta demanda en su pretensión principal, al entender que la demandada ni antes ni después de la suscripción de esas participaciones preferentes entregó a los actores una información veraz y completa de los productos contratados, hasta el extremo de haber inducido a confusión y a error en elementos sustanciales del contrato determinantes de su celebración, por lo que solicitan la declaración de nulidad de las órdenes de compra y la restitución a los actores de su precio, más los intereses legales desde la fecha de esa compra y con expresa imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada.

Interpone frente a esta resolución recurso de apelación la parte demandada, el Banco de la Pequeña y Mediana Empresa S.A. (Bankpime), alega en el mismo una serie de infracciones legales de naturaleza procesal la primera de las cuales es la de incompetencia de la jurisdicción civil, determinante de nulidad de todo lo actuado al entender competente al Juzgado de lo Mercantil. En segundo lugar considera que ha habido una acumulación subjetiva de acciones causante de indefensión y subsiguiente alteración de las reglas de competencia territorial, al haberse planteado la demanda por un total de quince personas pero con diferentes causas de pedir, lo que le lleva también a pedir la nulidad de lo actuado. Señala a continuación que se han infringido las normas y garantías procesales por motivación irracional de la Sentencia porque al haberse declarado la nulidad de las órdenes de compra, no se establece la devolución de las prestaciones con el argumento de que los inversores no tienen nada que devolver por no estar acreditado su importe, lo que califica de irracional porque en la demanda se indican cuales son los porcentajes de rentabilidad anual de la inversión, detallando en el informe pericial acompañado por esa parte demandada las rentabilidades percibidas por cada título, sin que exista impedimento para que en fase de ejecución de Sentencia la entidad demandada pueda certificar cual es el importe total de los cupones abonados hasta esa fecha, ya que hasta ese momento no se puede cuantificar, generando en caso contrario un enriquecimiento injusto. Y se refieren como última cuestión de este primer apartado, a que ha sido insuficiente la motivación de la Sentencia por falta de valoración del informe pericial de KPMG Forensic, del que nada se dice en la Sentencia.

En cuanto a las infracciones legales de naturaleza sustantiva, alega en primer lugar la infracción por inaplicación del artículo 1.301 del Código Civil , por no declaración de oficio de la caducidad de la acción al menos de cinco operaciones financieras por las que se acciona. En segundo lugar opone la falta de legitimación pasiva ad causamde Bankpime para soportar las consecuencias de la nulidad de un contrato en que no ha sido parte, ya que en el contrato de mediación para la compraventa de valores, la única prestación que ha percibido Bankpime ha sido la comisión de mantenimiento de valores.

Se refiere seguidamente a lo que denomina errónea valoración de la prueba y de la aplicación del derecho sustantivo, en primer lugar por reputar a Bankpime como comercializadora de participaciones preferentes cuando sólo fue una mera intermediaria de la ejecución de unas órdenes de compra. También considera errónea la valoración del clausulado obrante al reverso de las órdenes de compra, al haberse calificado indebidamente como un pacto de recompra de participaciones preferentes cuando esos pactos no se corresponden al contrato de orden de compra de participaciones sino con contratos de REPOS y aparecen en el reverso por ser el papel bancario estandarizado utilizado para cualquier operación. Señala igualmente que ha sido errónea la valoración de la prueba por establecer tipología y perfil de los inversores actores como minoristas inexpertos. En el siguiente apartado alega que ha sido errónea la valoración de la prueba al entender que ha existido deficiente la información suministrada antes y después de la contratación y que ello impidió a los compradores conocer las verdaderas características y riesgos de los productos que adquirirían, llegando a la conclusión errónea que de haberlos conocido no los habrían contratado, lo que ha supuesto que se declarará la nulidad por vicio en el consentimiento. En el mismo sentido denuncia que se ha producido error en la valoración de la prueba al reputar que las participaciones preferentes son algo conceptualmente difícil de entender por personas que sin embargo tenían experiencia en productos similares o en la adquisición de participaciones preferentes. Califica también de error en la valoración de la prueba que se haya declarado probado que lo que se compró no se quería comprar y que por tanto hubo error esencial constitutivo de vicio en el consentimiento cuando no ha quedado probado en autos que la voluntad real de los compradores fuera la de querer adquirir renta fija y sin riesgo. Se añade además que ha sido errónea la valoración de la prueba al declarar probado que si los inversores hubieran conocido todo lo que se dice que no conocían no habrían adoptado la misma decisión de compra, al no haberse probado que fuera así. Indica finalmente que se ha producido error en la valoración de la prueba al entender que la entrega de los folletos de emisión perjudicó la información del inversor, dado que no existe obligación legal de entrega sino de puesta a disposición y los folletos siempre estuvieron a disposición.

Señala por último tres infracciones legales, la primera por inaplicación del artículo 1.303 del Código Civil relativo a los efectos de la declaración de nulidad, para el caso de que se confirmara la Sentencia supuesto en el que dice que habría que restar el importe de los intereses o cupones abonados como rentabilidad y los intereses de estos intereses desde que se produjo el abono hasta la devolución de la cuantía. Considera infringido por inaplicación el artículo 1.105 del Código Civil , por no apreciación en este supuesto de caso fortuito o de fuerza mayor excluyente de responsabilidad. Y la última infracción denunciada es la del artículo 7-2 del Código Civil , por ejercicio abusivo de los derechos, al haber intentado desplazar a la demandada las consecuencias de la volatidad de los mercados financieros, de las crisis económicas y de las pérdidas sufridas por quiebras o intervenciones de emisores ajenos.

SEGUNDO.-Comenzamos el examen del recurso de apelación por el de las infracciones legales de naturaleza procesal, siguiendo el propio orden de ese escrito, y en concreto por la incompetencia de jurisdicciónque se denuncia. Invoca la parte el contenido del artículo 86 ter 2 d) de la LOPJ , en cuanto establece la competencia de los juzgados mercantiles para el conocimiento de las demandas en el ejercicio de las acciones relativas a condiciones generales de la contratación, en los casos previstos en la legislación sobre esta materia.

Ninguna de estas acciones relativas a condiciones generales de la contratación se ejercita en la demanda, donde por el contrario se pide la nulidad por falta de consentimiento o donde se ejercitan acciones derivadas del incumplimientos contractuales, por lo que no se justifican razones para atribuir la competencia al Juez Mercantil.

Podemos citar en este sentido la Sentencia de la Sección 9 de la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 10 de abril de 2013 (ROJ: SAP V 788/2013), Recurso 714/2012 , en la que se ejercitaban acciones similares a las que aquí se han planteado contra la misma entidad bancaria, y donde se analizaba también si por las mismas razones resultaba competente el Juzgado Mercantil. La respuesta fue negativa en base a las siguientes consideraciones 'lo cierto es que la demandante no ejercita, propiamente, acción alguna de las referidas en el capítulo IV de la Ley de condiciones generales de la contratación, que establece en su artículo 12, las Acciones colectivas de cesación, retractación y declarativa de condiciones generales, expresando que:'1. Contra la utilización o la recomendación de utilización de condiciones generales que resulten contrarias a lo dispuesto en esta Ley, o en otras leyes imperativas o prohibitivas, podrán interponerse, respectivamente, acciones de cesación y retractación. 2. La acción de cesación se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo, determinando o aclarando, cuando sea necesario, el contenido del contrato que ha de considerarse válido y eficaz. A la acción de cesación podrá acumularse, como accesoria, la de devolución de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de las condiciones a que afecte la sentencia y la de indemnización de daños y perjuicios que hubiere causado la aplicación de dichas condiciones. 3. La acción de retractación tendrá por objeto obtener una sentencia que declare e imponga al demandado, sea o no el predisponente, el deben de retractarse de la recomendación que haya efectuado de utilizar las cláusulas de condiciones generales que se consideren nulas y de abstenerse de seguir recomendándolas en el futuro. 4. La acción declarativa se dirigirá a obtener una sentencia que reconozca una cláusula como condición general de la contratación y ordene su inscripción, cuando ésta proceda conforme a lo previsto en el inciso final del apartado 2 del artículo 11 de la presente Ley'.

Sucede lo mismo en el presente supuesto, en el que no se han ejercitado ninguna de estas acciones previstas en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, por lo que procede rechazar el primer motivo del recurso

Alega a continuación que ha habido una indebida acumulación subjetiva de acciones, que le ha causado indefensión y subsiguiente alteración de las reglas de competencia territorial, porque la demanda la presentan un total de quince personas, con idéntico suplico pero basado en diferentes causas de pedir, citando como infringido el contenido del artículo 72 de la LEC .

Dicho precepto establece que 'podrán acumularse, ejercitándose simultáneamente, las acciones que uno tenga contra varios sujetos o varios contra uno, siempre que entre esas acciones exista un nexo por razón del título o causa de pedir.

Se entenderá que el título o causa de pedir es idéntico o conexo cuando las acciones se funden en los mismos hechos'.

La jurisprudencia, en interpretación del referido artículo 72, ha establecido, por un lado, que los conceptos de título y de causa de pedir son diferentes, y por otro, ha precisado la noción de conexidad por razón de la causa fundamentadora de las pretensiones.

Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2.013, citando la del Pleno de la Sala Primera de 9 de diciembre de 2010, reitera que 'para la acumulación de cuantías (concepto que, en el contexto de esa Sentencia se refiere a cada una de las acciones ejercitadas por cada uno de los demandantes) en el supuesto que estamos considerando es exigible que sea el mismo el negocio jurídico (título) o sean los mismos los hechos en que se fundamentan sustancialmente las diversas pretensiones acumuladas (causa de pedir)'.

Por causa de pedir, habría de entenderse, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2.011 , 'el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos', lo que, en suma, no es sino la identidad jurídica de los denominados hechos sustanciadores de la demanda, esto es, de aquellos de los que deriva, por incardinarse en el presupuesto fáctico de una norma aplicable, la consecuencia que se concreta en la petición.

Por ello, podría considerarse que, en la acumulación subjetiva que permite la Ley, cabe tanto la identidad plena (que devendrá por la identidad del título) como la conexa que se deriva de la causa de pedir, por identidad esencial de los hechos sustanciadores. ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, de fecha 5 de noviembre de 2013 ).

Ciertamente en el supuesto de acumulación subjetiva de acciones en contratos bancarios de participaciones preferentes o de permutas financieras podemos encontrar sentencias de diverso signo sobre esta cuestión. Así cabe citar como de fecha más reciente la Sentencia a la que ya hemos hecho mención antes, de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 10 de abril de 2013 , en la que se apreció que había habido una indebida acumulación subjetiva de acciones, por estar basada en diferentes causas de pedir, pero en aquel supuesto se decía que había habido un total de 18 tipos de instrumentos financieros de diferente naturaleza, provenientes de distintos emisores, interviniendo en la venta hasta cuatro sucursales distintas del banco demandado, con diferente fecha de contratación en el periodo comprendido entre diciembre de 2004 y marzo de 2008, lo que comporta diferentes circunstancias de mercado y la aplicación de distintas legislaciones y por distintas personas que no guardan relación aparente alguna.

A la misma conclusión se llegó en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, de fecha 31 de mayo de 2012 (ROJ: SAP M 7100/2012), Recurso 504/2010 , teniendo en cuenta en este caso que cada demandante tenía una experiencia inversora diferente, invierte un patrimonio diferente en productos diversos, cada contrato se produce de forma desigual, siendo distinto lo que se preguntó a cada inversor y lo que se le aclaró, distinguiendo la propia Sentencia de instancia entre los actores que invirtieron en Lehman y los que lo hicieron en bancos islandeses.

Por el contrario la Sentencia de la Audiencia Provincial de Soria, Sección 1ª, de fecha 8 de noviembre de 2012 ( ROJ: SAP SO 253/2012), Recurso 143/2012 , en un supuesto donde se planteaba la nulidad de once contratos de permuta financiera, consideró que no había indebida acumulación subjetiva de acciones porque las diferencias entre los demandantes y sus contratos no eran sustanciales, por ser similares las formas de contratación, el tipo de contrato, secuencia temporal en su concertación, perfil de cliente bancario (minoristas) y forma de suministrar la información, de manera que se concluyó que los hechos en que se basa cada acción eran homogéneos.

En el mismo sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, de fecha 5 de noviembre de 2013 (ROJ: SAP M 14214/2013), Recurso: 611/2012 , igualmente ante la petición de nulidad de trece contratos de permuta financiera o swap, consideró que el grupo no era tan heterogéneo al quedar homogeneizado por un doble rasgo común, su carácter de consumidores o usuarios y por la identidad sustancial de los contratos firmados por cada uno, además de porque la causa de pedir se entendió que quedaba configurada por la defectuosa e incompleta información, que la demanda relata como generalizada en la fase precontractual, consumada en la redacción del contrato y por la consideración de determinadas cláusulas como abusivas o nulas por atentar contra la normativa protectora de consumidores o la que regula las condiciones generales de la contratación, por lo que se admitió la acumulación realizada en la demanda.

En el caso enjuiciado partiendo de estas consideraciones, entendemos que en atención a las circunstancias concurrentes no procede apreciar que ha habido una indebida acumulación subjetivas de acciones.

Ciertamente la complejidad de estos procedimientos se incrementa cuando los demandantes son varios, como aquí sucede, con distintos contratos suscritos, pero ello no entendemos que en el supuesto examinado suponga que no existan unas circunstancias comunes y que las diferencias existentes no sean sustanciales en los términos antes expuestos.

En primer lugar y en cuanto a las características de los demandantes lo primero que llama la atención es que uno de ellos es una sociedad mercantil, pero esto no altera la condición de todos ellos como minoristas al haber sido calificada dicha sociedad como tal por la propia entidad bancaria, consta así en el documento número 90 de los acompañados a la demanda, por lo que esa condición de minorista es predicable de todos ellos.

En cuanto al perfil inversor de cada uno de los actores difieren las partes en su consideración, pero no por el hecho de que existan diferencias considerables sino porque dicho perfil pudiera calificarse en conjunto como conservador, pero incluso en el informe pericial que acompaña la parte demandada, después de examinar las inversiones realizadas por cada uno de los demandantes llega en su página 22 a establecer unas conclusiones comunes a todos ellos.

Es cierto por otra parte que los productos contratados han sido tres, Kaupthing Bank 6,25%, Kaupthing Bank 6,75% y Landsbanki Islands 6,25%, pero en todos los casos se trata de participaciones preferentes de dos entidades bancarias islandesas, cuya trayectoria fue idéntica y para cuya contratación se han utilizados las mismas ordenes de compra y los mismos contratos de depósito y administración.

Por otra parte los hechos en que se fundamenta la demanda son los mismos y las acciones ejercitadas también son comunes, habiendo suministrado la misma información a cada uno de ellos con las únicas diferencias respecto a las notas que se entregaron a alguno de ellos como información adicional, que son los documentos números 50 a 53 de los acompañados a la demanda, pero esto no supone una diferencia sustancial respecto a la información que se prestó, según después detallaremos.

Y en cuanto al periodo en que dichas contrataciones tuvieron lugar estas se sitúan entre los meses de junio de 2005 al de octubre 2007, siempre en la misma sucursal bancaria de Castellón, y aunque se nos dice que con circunstancias de mercado diferentes, no se ha acredita este dato o al menos que hubiera diferencias relevantes, la legislación aplicable es la misma y nada se explica respecto a posibles alteraciones de la competencia territorial.

Ninguna indefensión apreciamos en definitiva que se ha causado a la parte demandada, que ha podido contestar a la demanda en el plazo concedido y presentar un informe pericial en apoyo de su petición, aun cuando indudablemente al ser varios los demandantes y los contratos suscritos la complejidad de la documentación a examinar ha sido mayor.

Concluimos por ello, que en el presente supuesto, en atención a las circunstancias concurrentes, no ha habido una indebida acumulación subjetiva de acciones, por lo que se rechaza el motivo del recurso.

Se refiere a continuación el recurso a las infracciones de las normas y garantías procesales por motivación irracional de la Sentencia,al haber llegado a concluir que los inversores nada tienen que devolver por no estar acreditado, pidiendo que en ejecución de Sentencia se certifique por Bankpime cual es el importe total de los cupones abonados hasta esa fecha a fin de descontar este importe de la cantidad objeto de condena, a fin de no incurrir en un enriquecimiento injusto.

Este motivo del recurso vuelve a reproducirse en parte con posterioridad cuando se alega la infracción por inaplicación del artículo 1303 del Código Civil , relativo a los efectos de la declaración de nulidad, donde se dice que se acuerda la obligación de devolver la prestación económica realizada por los actores pero no los otros efectos de la nulidad, que son la devolución de los valores a Bankpime por parte de los actores y la minoración de la partida de la condena con los beneficios que hayan obtenido los actores durante estos años.

La resolución de ambos motivos del recurso será conjunta dado que lo que se pretende en ambos es lo mismo.

Cabe recordar en esta cuestión lo que esta Sala ya resolvió en la Sentencia núm. 516, de fecha 26 de octubre de 2012 , también en un supuesto de participaciones preferentes de un banco islandés, cuando en el fundamento de derecho tercero nos referíamos a que ' la obligación de devolverse las partes contratantes las prestaciones recibidas en virtud del contrato declarado nulo surge de la Ley, por lo que no necesita petición expresa de la parte, como así ha declarado reiterada doctrina jurisprudencial. El artículo 1.303 del Código Civil establece que 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses.' En relación al citado precepto la doctrina jurisprudencial ha declarado que, aunque dicha norma reguladora de los efectos de la nulidad, tanto para la nulidad absoluta o radical como la relativa o anulabilidad, está concebida inicialmente para la compraventa, debe ser generalizada en cuanto sea posible y la obligación de devolver no nace del contrato, sino de la Ley que la establece en dicho artículo, por lo cual no necesita de petición expresa de la parte, pudiendo ser declarada por el juez en virtud del principio 'iura novit curia', sin que ello suponga alterar la armonía entre lo pedido y lo concebido, con la finalidad de evitar la necesidad de acudir a un nuevo pleito y el enriquecimiento injusto de una de las partes a costa de la otra ( STS de fechas 22 de noviembre de 1.983 , 24 de febrero de 1.992 y 6 de octubre de 1.994 ).

De conformidad con el referido artículo 1.303 y con la anterior doctrina que lo interpreta debe darse lugar a lo solicitado por la parte recurrente de que la parte actora debe devolver a la demandada las participaciones preferentes recibidas en virtud del contrato como consecuencia legal de la nulidad que se declara, así como la suma en concepto de beneficios generados por dichas participaciones, debiendo la parte demandada devolver el dinero percibido con los intereses de dicha suma, que en defecto de pacto deben ser los legales devengados desde la fecha del contrato a la fecha de la presentación de la demanda, procediendo la compensación entre ambas cantidades '

La cuestión que se plantea a continuación en este supuesto, es que las partes no han concretado ni aportado prueba suficiente para conocer cuales han sido los beneficios generados por dichas participaciones en cada uno de los contratos, ya que lo único que conocemos es cuales han sido los intereses generados por cada uno de los tres productos de las participaciones preferentes que se han contratado, al constar en la página 62 del informe pericial de la parte demandada, lo que no supone necesariamente conocer los intereses que se han abonado a los demandantes.

De esta forma entendemos que debe cuantificarse estos importes en ejecución de Sentencia, a fin de poder determinar cual ha sido el total de estos beneficios a la fecha en que se proceda a la liquidación, pero sin que su cuantía debamos dejarla pendiente de la certificación que realice una sola de las partes, entendiendo por el contrario que ante la falta de datos suficientes para ello la liquidación deberá realizarse en la forma que establecen los artículo 712 y siguientes de la LEC , en cuanto a la liquidación de daños y perjuicios, frutos y rentas y rendición de cuentas, de forma que una vez calculados estos importes se minoren los mismos de las cantidades que deben devolverse a los actores, que serán estas las de la Sentencia de primera instancia y que en conjunto suman 673.754,60 €, más los intereses legales desde la fecha de compra de las participaciones, debiendo los actores devolver también a la demandada las participaciones preferentes recibidas, por lo que se estima el recurso de apelación en esta cuestión.

Debemos indicar por último que no estimamos procedente fijar ningún interés a los rendimientos que los demandantes deben devolver al relacionar el contenido del artículo 1.303, con el de los artículos 1.101 y 1.108, todos ellos del Código Civil , de forma que únicamente cabe fijar los intereses legales como indemnización a cargo de la parte que ha incumplido sus obligaciones, que no es el caso de los demandantes.

Se alega a continuación en el recurso que la motivación de la Sentencia ha sido insuficiente por falta de valoración del informe pericial de KPMG Forensic.

Debemos recordar en esta cuestión, por ser de fecha más reciente, el contenido de la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 30 de octubre de 2013 , cuando afirma 'La motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo. De esta forma, la motivación de las sentencias se presenta como una exigencia constitucional establecida en el artículo 120.3 CE , configurándose como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 CE ( STC 144/2003 de julio y STS de 5 de diciembre de 2009 ). Esta Sala ha venido exigiendo la aplicación razonada de las mismas que consideran adecuadas al caso en cumplimiento de las funciones o finalidades que implícitamente comporta la exigencia de la motivación: la de permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, favoreciendo la comprensión sobre la justicia y corrección de la decisión judicial adoptada, y la de operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad ( SSTS 5 de noviembre de 1992 , 20 de febrero de 1993 y 18 de noviembre de 2003 , entre otras). Pero también, como resulta lógico, hay que señalar que esta exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTS de 29 de abril de 2008 , de 22 de mayo de 2009 y 9 de julio de 2010 ).'

Analizando la cuestión planteada desde esta perspectiva el motivo del recurso se rechaza, porque si bien la Sentencia de instancia no hace ninguna mención expresa al informe pericial aportado por la parte demandada, esto no supone que se haya omitido su examen y valoración ya que sí que se hace referencia a las cuestiones que en el mismo se defienden, que vienen a coincidir con la tesis que sustenta esa parte demandada, y que se rechazan. Destacamos en este sentido lo que en el informe pericial se indica en cuanto al perfil inversionista de los demandantes y respecto a la información que se les suministró, cuestiones estas básicas de la acción ejercitada que se ha estimado y que son analizadas en la Sentencia dictada con el necesario detalle, llegando a conclusiones contrarias a las de ese informe.

No nos encontramos ante una prueba de uno de los hechos fundamentales de la demanda que no haya sido tenida en cuenta. Por el contrario se han aportado dos informes periciales, con conclusiones diferentes en los que se apoya cada una de las partes, y que se han sido valorados en la Sentencia de instancia otorgando mayor valor probatorio a uno de ellos en una valoración conjunta de la prueba practicada.

Se plantean a continuación en el recurso lo que denomina infracciones legales de naturaleza sustantiva, la primera de las cuales se refiere a la infracción por inaplicación del artículo 1301 del Código Civil , por no apreciación de oficio de la caducidad de la acción,señalando que si lo que se alega es la nulidad del contrato por un vicio del consentimiento por error, nos encontramos ante supuesto de anulabilidad, al que le resulta de aplicación el plazo de caducidad de cuatro años a que se refiere el precepto citado, siendo su petición que se deben de declarar caducadas las acciones de reclamación por nulidad de Dª Coro (doc.17, 50.625€), de Dª Delia (doc.18, 51.415 €) y de D. Cristobal y de Dª Elisabeth ( doc.19, 29.652,50 €), (doc.20 102.260 €) y (doc. 21, 79.664,20 €).

Se trata de nuevo de una cuestión que ya ha examinada con anterioridad esta Sala pudiendo citar el contenido de nuestra Sentencia núm. 265 de fecha 20 de junio de 2013 , en la que recordábamos lo ya dicho en nuestra Sentencia núm. 165, de fecha 30 de marzo de 2012 , negando que la acción estuviera caducada por los siguientes argumentos que se refieren a que 'En primer lugar, la sentencia apelada, con buen criterio establece que no estamos ante un supuesto de nulidad radical, sino ante una anulabilidad de los contratos puesto que la misma se basa en el vicio de consentimiento, criterio éste aceptado por la parte actora en su escrito de apelación, puesto que el artículo 1300 del Código Civil determina que 'Los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1261 pueden ser anulados, aunque no haya lesión para los contratantes, siempre que adolezcan de los vicios que los invalidan con arreglo a ley', siendo uno de estos vicios el error en el consentimiento alegado por la parte actora.

Según tiene declarado el Tribunal Supremo, entre otras en la Sentencia de 10 de abril de 2001 , '...el Código Civil carece de un tratamiento preciso de la ineficacia contractual, pues:

a) Se echa en falta una regulación sistemática de la nulidad radical o absoluta, a la que por lo general la doctrina asimila la inexistencia.

b) El vocablo 'nulidad ' que figura en la rúbrica del Capítulo IV, del Título II de su Libro Cuarto y en los arts. 1300, 1301 y 1302 ha de entenderse que se refiere únicamente a la nulidad relativa o anulabilidad, pues el primero de dichos preceptos parte de la base de que los contratos que pueden ser anulados a través del ejercicio de la acción que se regula en los otros dos, son aquellos 'en que concurran los requisitos que expresa el art. 1261'.

c) Los arts. 1305 y 1306, por su parte, aluden sin duda alguna a casos de nulidad de pleno derecho o absoluta.

d) Finalmente, otros preceptos, como el 1307 y 1308 son de común aplicación a ambas especies de nulidad.

Puede señalarse, como resumen de lo expuesto, que cuando el art. 1302 establece rigurosas restricciones en cuanto al ejercicio de la acción de nulidad, se está refiriendo única y exclusivamente a aquellas pretensiones que se encaminen a obtener la anulación o declaración de nulidad relativa de los contratos en que se aprecie que han concurrido los vicios del consentimiento que enumera el art. 1265.'

Asimismo la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1998 establecía que 'Los artículos mencionados ( artículos 1.300 , 1.301 y 1.302 en relación con los artículos 1.261 , 1.265 y 1.269, todos ellos del Código Civil ) establecen las normas generales para regular la nulidad de los contratos, cuando en el consentimiento prestado concurra algún vicio. Siempre entendiendo el término legal de nulidad como correspondiente a la figura doctrinal de la anulabilidad, o sea una clase de invalidez contractual dirigida a la protección de un determinado sujeto -una de las partes del contrato-, de manera que únicamente el pueda alegarla, hasta tal punto que el contrato anulable se puede estimar como inicialmente eficaz, si bien con una eficacia, como afirma la doctrina, de tipo claudicante, e incluso como válido mientras no se impugne, o sea, mientras no sea firme la resolución judicial que declare su anulación.'

Visto lo anterior, y sobre la base de la nulidad entendido como nulidad relativa, aducida por la parte actora, debemos analizar el plazo de caducidad de la misma, así como el día inicial para el cómputo de dicho plazo.

Ciertamente, tal y como advera la juez a quo el artículo 1301 CC establece como plazo para la duración de la acción de nulidad el de cuatro años, no siendo discutido por el apelante, por lo que lo único que se va a proceder a estudiar es el día inicial para el cómputo de los cuatro años.

Dicho plazo y vista la resolución de primera instancia, tiene una incidencia directa en el primero de los contratos suscritos entre las partes litigantes, que recordemos lo fue en fecha 12 de junio de 2006.

Así las cosas, como hemos dicho, el artículo 1301 del Código Civil dispone que: 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años.', pasando siguientemente a establecer el tiempo en que empezará a correr, estableciendo que 'En los (casos) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.'.

El precepto estudiado ha sido interpretado por el Alto Tribunal y así en Sentencia de 6 de septiembre de 2006 se establece que la ambigüedad terminológica del artículo 1301 CC al referirse a la 'acción de nulidad', ha sido precisada doctrinal y jurisprudencialmente en el sentido de distinguir lo que son supuestos de nulidad radical o absoluta y lo que constituyen supuestos de nulidad relativa o anulabilidad; resultando asimismo de la expresada Sentencia que el plazo fijado en el precepto para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que 'adolezcan de algunos de los vicios que los invalidan con arreglo a la Ley', siempre que en ellos, según se desprende del artículo 1300 CC , al cual se remite implícitamente el artículo 1301 CC , 'concurran los requisitos que expresa el artículo 1261', es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuales 'no hay contrato'.

La doctrina científica, por su parte, ha venido a interpretar la norma en el sentido de que el plazo del artículo 1301 se refiere al derecho a pedir la restitución de lo prestado en virtud de contrato nulo, de manera que aún no estando sujeta a prescripción la acción declarativa relativa a la invalidez del contrato por estar viciado el consentimiento, la extinción de la acción restitutoria por el transcurso del plazo contemplado en el precepto determina la privación del interés que le legitima para instar aquella declaración.

La doctrina señala que el momento inicial no es nunca anterior al cumplimiento del contrato, por lo que la acción de restitución no puede empezar a prescribir conforme al artículo 1969 del Código Civil , sino desde la consumación, destacando la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2008 - en relación a un contrato de préstamo - que no puede entenderse cumplido ni consumado el contrato hasta la realización de todas las obligaciones.

Habiendo sido expresamente controvertido en la alzada el dies 'a quo' para el cómputo del plazo prevenido en el artículo 1301 del C. Civil para los casos de anulabilidad por error, dolo, o falsedad de la causa, en relación con la argumentación de la resolución disentida, conviene señalar que la Sentencia del 11 de junio de 2003 declara que:

'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad , pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

En el supuesto que se somete a nuestro enjuiciamiento, la acción que se ejercita se sustenta en la afirmación de la existencia de vicio de consentimiento por error, por lo que a los efectos de la excepción alegada, y acogida en la sentencia respecto al primero de los contratos, se ha de estar al contenido del artículo 1301 del Código Civil y a la interpretación que de la norma hace el Tribunal Supremo en los términos apuntados en los párrafos precedentes.

La fecha de consumación del contrato, por tanto, no será la de la primera de las liquidaciones (29 de septiembre de 2006), tal y como sostiene la sentencia recurrida, sino que será cuando se haya consumado en la integridad de los vínculos obligacionales, es decir la última de las liquidaciones producidas (29 de diciembre de 2009 ), por lo que siendo un dato objetivo que la presentación de la demanda se efectúa el día 30 de septiembre de 2010, el plazo de cuatro años no había transcurrido, y por tanto no puede tenerse por caducada la acción respecto al contrato marco y primera confirmación, tal y como se establecía en el Fundamento de Derecho tercero de la sentencia apelada.'

Aplicando estas consideraciones al caso enjuiciado en el informe pericial aportado por la parte demandada, folio 62, se realiza una exposición de los intereses recibidos por cada participación preferente objeto de demanda, y así en las que se identifican como Kaupthing Bank 6,25%, se indica que se han pagado intereses hasta el 27 de septiembre de 2008, en las Kaupthing Bank 6,75%, estos intereses se señalan que fueron recibidos hasta el 7 de octubre de 2008 y en las Landsbanki Islands 6,25%,se dicen pagados hasta el 26 de agosto de 2008, por lo que teniendo en cuenta únicamente este dato que aporta la propia parte recurrente, habiéndose presentado la demanda el día 6 de julio de 2011, en ninguno de los casos han transcurrido cuatro años desde el último pago de intereses hasta la presentación de la demanda, de forma que ninguna caducidad de la acción cabe apreciar.

Esto se confirma si examinamos los documentos que se han acompañado con la demanda y en concreto el documento número 80 en relación a la Sra. Coro , que se corresponde a la información fiscal que se le facilitó por la demandada en relación al año 2008, donde podemos apreciar que en ese año percibió un total de 421 € de intereses de esas participaciones. En cuanto a la Sra. Delia , en el documento número 48 de la demanda, consta que en fecha 26 de agosto de 2008 percibió la cantidad de 781,25 € de intereses del producto que contrató. Finalmente en cuanto a los consortes D. Cristobal y Dª Elisabeth , aparece en el documento número 49 también de la demanda que, en fecha 26 de agosto de 2008 se les abonó la suma de 1.278,25 €, por intereses de Landsbanki Islands y el día 7 de octubre de 2008 la de 730,39 €, de intereses de Kaupthing Bank.

No procede en consecuencia declarar la caducidad de ninguna de las acciones ejercitadas en la demanda.

El siguiente motivo del recurso se denuncia la falta de legitimación pasiva ad causam de Bankpime para soportar las consecuencias de un contrato de nulidad en el que no ha sido parte contratante, siendo la única prestación que ha recibido la de las comisiones de mantenimiento de valores, sin haber hecho suya la inversión y al haber actuado siempre como mediadora, lo que afirma que ha causado un enriquecimiento injusto.

Esta cuestión ha sido abordada en la Sentencia dictada en primera instancia donde se califica la intervención de la demandada de mediadora, lo que lleva a establecer que es imposible resolver la compra de las participaciones preferentes, de manera que los efectos de la nulidad tan sólo afectan a las ordenes de compra, que es además lo que se pedía en la demanda, siendo la consecuencia de la declaración de nulidad de ese contrato que ligaba a quienes son parte en este procedimiento, como antes ya hemos expuesto, que cada parte deba restituir las cosas que hubieran sido materia del contrato. No alcanza esta declaración al contrato de compraventa que se suscribió con el banco islandés sino sólo a las prestaciones de las partes litigantes, de forma que no es cierto que se este pidiendo la devolución de prestaciones de otro contrato, sin que se produzca con ello ningún enriquecimiento injusto ya que cada demandante debe percibir lo que ha invertido más intereses legales, menos los rendimientos que se le han ido abonando a consecuencia de la declaración de nulidad de las ordenes de compra.

Se entra a continuación a criticar la valoración de la prueba y la aplicación del derecho sustantivo, en primer lugar en cuanto se afirma que ha sido errónea la valoración de la prueba por reputar que Bankpime tiene la condición de comercializadora de participaciones preferentes, cuando solo fue una mera intermediaria de la ejecución de las ordenes de compra.

Se limita la parte en esta cuestión a decir que la prueba practicada no ha desvirtuado la conclusión de que no comercializó el producto, por lo que la respuesta no puede ser sino la de denegar el motivo por no indicar donde se comete el error en esa valoración de la prueba.

Pero en todo caso, según acabamos de indicar, la Sentencia de instancia menciona expresamente que la demandada era una mediadora, cuestión distinta es que pretenda excluir su responsabilidad con el argumento de que se limitó a ejecutar unas ordenes de compra. Esto no resulta creíble ya que salvo que se trate de un profesional el cliente minorista, que es el caso de los demandantes según ya se ha dicho, no acude a una entidad bancaria a buscar un producto concreto en el que pueda invertir su dinero y la labor de sus empleados no se limita a comunicar los productos que tiene a su disposición, realizando por el contrario un cierto de asesoramiento en cuanto han de explicar al menos las características del productos y sus riesgos.

Esto fue lo que declaró que ocurría el primero de los testigos que intervinieron en el acto del juicio, que fue director de la entidad bancaria a la que acudieron los demandantes pero en fechas previas a que estos contrataran las participaciones preferentes, y lo que dijo fue que los clientes venían con el dinero y que él les intentaba asesorar sobre los distintos productos que podía tener.

También considera la parte que ha sido errónea la valoración del clausulado obrante al reverso de las órdenes de compra, calificándolo indebidamente como un pacto de recompra de participaciones preferentes, cuando estos pactos no se corresponden al contrato de orden de compra de participaciones sino con contratos de REPOS y aparecen en el reverso por ser el papel bancario estandarizado para utilizarlo para cualquier operación, argumento que rechazamos.

Causa perplejidad que la propia entidad bancaria afirme que las cláusulas de un contrato bancario, como es una orden de compra, que el propio banco establece y que en todos los casos se encuentran en el reverso del mismo como 'contrato de compraventa con pacto de recompra de activos financieros negociados en mercados organizados', aparecen en ese reverso por ser el papel bancario estandarizado para utilizarlo en cualquier operación, lo que en todo caso sería imputable a esa parte que ha sido la que en un contrato de adhesión ha establecido estas condiciones, por lo que carece de fundamento que mantenga que carecen de valor contractual. Pero en todo caso esto afectaría a la acción que se ejercita en tercer lugar de forma subsidiaria y no a la que ha acogido la Sentencia de instancia, por lo que ninguna transcendencia tiene para la confirmación o no de esta Sentencia dicha alegación salvo que hubiera que entrar a examinar esas peticiones diferentes de la principal que se ejercita, lo que no es el caso.

Se señala igualmente en el recurso que ha habido una errónea valoración de la prueba por establecer tipología y perfil de los inversores actores como minoristas inexpertos, lo que tampoco compartimos.

En primer lugar, tal y como ya se ha dicho, ha sido la propia entidad bancaria la que ha calificado al menos a dos de los demandantes como minoristas, nos estamos refiriendo a la mercantil AUG Arquitectos S.L.P. y a D. Braulio , tal y como consta en las comunicaciones que les remitieron y que obran en el procedimiento como documentos números 89 y 90 de los acompañados a la demanda, sin que se alegue que no tenga esta condición ninguno de los otros demandantes.

Por otra parte en cuanto al perfil inversor no basta con examinar las inversiones que el mismo cliente tiene en la entidad demandada a fin de determinar su grado de complejidad o el riesgo que pudieran suponer. Se ha aportado como documento número 112 de la demanda, el test que la entidad bancaria realizó a uno de los actores, en concreto a D. Sabino , y en el mismo lo primero que se interesa es la edad del inversor, distinguiendo en un grupo a las personas menores de 25 años o mayores de 65, a continuación se pregunta por el nivel de estudios, por sí su profesión esta relacionada de algún modo con los mercados financieros, la antigüedad como cliente de la entidad bancaria, el segmento de clientes asignado donde se distingue entre banca privada, personal o autónomos o banca de particulares, y ya en las dos últimas preguntas se indaga por los servicios, operaciones e instrumentos financieros que son de consumo habitual y por la frecuencia con la que opera sobre esos instrumentos financieros, pero es el conjunto de todos estos datos los que pueden marcar el perfil del cliente y no solo alguno de ellos.

Además en este caso el testigo al que antes ya nos hemos referido, que fue el director de la sucursal bancaria donde se realizaron estos contratos desde el año 1998 al año 2004, también manifestó en el acto del juicio que conocía a los demandantes y que eran personas que no tenían conocimientos financieros, que no sabían lo que eran participaciones preferentes y que su perfil era más bien conservador.

Y desde luego el hecho de haber adquirido con anterioridad participaciones preferentes o productos de alto riesgo, como se detalla en el informe pericial aportado por la parte demandada, no supone que estos clientes conocieran necesariamente las características de lo que contrataban y del riesgo que asumían, lo que en su caso dependería de que la información que se les hubiera facilitado fuera la necesaria, sin que se conozca que en ningún de los casos los riesgos contraídos con anterioridad se hubieran concretado en pérdida alguna que pudiera haberles alertado del riesgo existente.

Este es el criterio también de la Comisión del Mercado de Valores, en el documento número 39, que se ha acompañado por la parte demandada, en la que se dice literalmente que ' Entendemos que la existencia de una única operación previa en valores similares, debido a su singularidad, no proporciona a la entidad información suficiente sobre la experiencia inversora del cliente en este tipo de activos, incluso aunque se trate del mismo que motiva la reclamación...'

En el siguiente motivo del recurso de apelación se aborda la cuestión de la información que se suministró, para a continuación referir que ha sido errónea la valoración de la prueba al reputar que las participaciones preferentes son algo conceptualmente difícil de entender por personas que sin embargo tenían experiencia en productos similares o en la adquisición de participaciones preferentes, negando que tengan el grado de complejidad que se dice en la Sentencia de instancia, cuestión que consideramos que debe ser resuelta en primer lugar, alterando el orden del recurso, para después de haber determinado cuales son las características de los productos adquiridos y su grado de complejidad determinar si la información suministrada fue la adecuada.

En primer lugar, debemos reiterar lo hasta ahora expuesto respecto a que no puede presumirse el conocimiento del alcance de las participaciones preferentes por el hecho de haber contratado con anterioridad algún otro producto similar o de los denominados de alto riesgo.

Por otra parte en la Sentencia de esta Sala antes mencionada núm. 516 de fecha 26 de octubre de 2012 , en un supuesto en el que el producto contratado era similar al que compraron los actores, hemos resumido las características fundamentales del mismo indicando que 'La Comisión Nacional de Valores ha calificado a las participaciones preferentes como unos valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Dicho producto no cotiza en Bolsa negociándose en un mercado organizado, siendo su liquidez limitada, por lo que no es fácil deshacer la inversión. Se trata, por tanto, como se indica en la sentencia recurrida, de un producto complejo, confuso y de difícil comprensión, que exige de la entidad bancaria una completa y detallada información, cuando debe calificarse a la demandante y a su hijo que contrató en su nombre como clientes minoristas y por tanto consumidores.'

No entendemos por ello que se haya producido error alguno en la valoración de la prueba que se realiza en la Sentencia de instancia en cuanto a las características de las participaciones preferentes y a la dificultades en su comprensión, de forma que puede decirse que sí se explica bien el producto puede llegar a entenderse, pero que siempre se debe poner el acento en los diferentes factores de riesgo que comporta.

Procede decidir a continuación si existe algún error en la valoración de la prueba en cuanto a la información previa y posterior a la contratación, de forma que se impidió a los compradores conocer las verdaderas características del riesgo de los productos que adquirían, y que ello haya llevado a la conclusión errónea de que de haber conocido esos riesgos no habrían contratado y que por eso hay nulidad en el consentimiento.

En primer lugar, es cierto que el contrato que suscribieron las partes y que dio cobertura a la emisión de las ordenes de compra fue en todos los casos un contrato de gestión y administración de depósitos, pero no compartimos que por ello no hubiera obligación de facilitar algún tipo de información financiera o de asesoramiento al ordenante de la inversión.

Se niega la necesidad de este asesoramiento con fundamento en el contenido del artículo 5º de estos contratos, precepto en el que se establece las obligaciones del banco pero se omite que en la cláusula 9ª de los mismos y en cuanto a la información se pacta que 'El Banco informará al titular de las operaciones con movimiento de efectivo mediante las notas de cargo y abono en la Cuenta Operativa vinculada que detallarán la clase de operación, descripción del valor, valores nominales y efectivos y mediante comunicaciones escritas de todos aquellos hechos y datos que sean relevantes en relación, con los valores depositados y administrados, y especialmente los que permitan el ejercicio de los derechos políticos y económicos, sometiéndose, en todo caso, las partes a los requisitos de información previstos en la legislación del mercado de valores...'

Realiza la Sentencia de primera instancia un pormenorizado repaso a la normativa aplicable en este tipo de contratos, a lo que añadimos con cita de las Sentencias de la Audiencia Provincial de Gran Canaria, Sección 5ª, de fecha 14 de noviembre de 2013 (ROJ: GC 2441/2013) Recurso: 132/2012 y de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alava, Sección 1ª, de fecha 10 de octubre de 2013 , ( ROJ: SAP VI 251/2013 ) Recurso: 336/2013 , que en el ámbito de la contratación o intermediación bancaria, y, en general, con las entidades financieras, la importancia de la negociación previa y de la fase precontractual alcanza especial intensidad, exigiéndose un plus de atención y diligencia por parte de la entidad que comercializa u ofrece, y dentro de su actividad que no es gratuita, los productos financieros al informar al cliente, precisamente por su posición preeminente y privilegiada respecto del cliente. Los clientes-contratantes han de recibir toda la información necesaria para tomar conciencia de lo que significa el contrato o el producto y su alcance, de los derechos y obligaciones derivados del mismo, y valorar su interés en el mismo. Lo que ha motivado que se hayan establecido códigos y normas de conducta para dotar de claridad y transparencia las operaciones que se realizan.

En el presente caso, es aplicable la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , normativa además a la que los propios contratos se remitían en la cláusula antes transcrita. En el artículo 78-1 de dicha norma se establecía, en su redacción anterior a la reforma introducida por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, que las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito, las instituciones de inversión colectiva, los emisores, los analistas de inversiones en valores e instrumentos financieros y, en general, cuantas personas o entidades ejerzan, de forma directa o indirecta, actividades relacionadas con los mercados de valores, deberán respetar las siguientes normas de conducta: a) Las normas de conducta contenidas en el presente Título; b) Los códigos de conducta que, en desarrollo de las normas a que se refiere el párrafo a) anterior, apruebe el Gobierno o, con habilitación expresa de éste, el Ministro de Economía, a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores; c) Las contenidas en sus propios reglamentos internos de conducta.

Seguidamente en el artículo 79.1 se establecía que '(...) deberán atenerse a los siguientes principios y requisitos: a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado (...) c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios (...) e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados'.

En desarrollo de estas previsiones legislativas, el R.D. 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios (derogado por R.D.217/08, de 15 de febrero), disponía en su artículo 16, relativo a la información a la clientela, concretamente, en su número 2 , que las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones, y establecía en su Anexo un 'Código general de conducta de los mercados de valores', integrado por sus artículos 1 a 7, de los que cabe destacar que según el artículo 4.1: 'Las entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer', y conforme al artículo 5: '1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. 2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. 4. Toda información que las entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones...'.

En el recurso se niega la existencia de otras obligaciones diferentes a las de un simple intermediario, al no haber suscrito un contrato de asesoramiento financiero, por lo que se estima suficiente la información suministrada, no obstante termina concluyendo que dada la elevada profesional del equipo de red de Bankpime es impensable que se suscribieran las órdenes de valores sin que el cliente tuviera las informaciones esenciales del producto y riesgo, tipo de renta, la recuperación del capital, el interés o la retribución, el vencimiento, el emisor y la solvencia histórica del emisor, pero la cuestión es que con la documentación aportado al procedimiento no podemos entender bastante la información facilitada sobre extremos que la propia parte sitúa como necesarios.

Los demandantes no declararon en el acto del juicio y tampoco lo hizo la persona que en nombre de la entidad bancaria gestionó estos contratos y tuvo el trato directo con los clientes, por lo que habremos de estar al contenido de las diferentes ordenes de compra, de las que podemos conocer cual era la denominación del valor que se contrataba que podía ser Kaupthing Bank 6,25%, Kaupthing Bank 6,75% o Landsbanki Islands 6,25%, la fecha del vencimiento que se sitúa en el año 2049, la del valor en que se suscribe la orden de venta , el nominal y el efectivo, pero de esta documentación no resulta que pueda conocerse que lo que se estaba suscribiendo eran participaciones preferentes, que tienen un carácter perpetúo, que cotizan en un mercado secundario, lo que limita las posibilidades de deshacer la inversión, sin que este garantizado el capital ni el rendimiento, por lo que de la lectura de estos documentos así como de la información de los intereses que se percibían o de la información remitida a efectos fiscales, no es posible comprender con detalle el producto que se estaba adquiriendo.

A la misma conclusión llegó la Comisión del Mercado de Valores en la reclamación que efectúo ante la misma uno de los aquí demandantes, D. Donato , tal y como consta en el documento número 56 de los acompañados a la demanda, y donde se concluyó, tras oír a ambas partes y examinar la documentación aportada, que no se había acreditado que Bankpime entregara al cliente con la antelación necesaria la documentación necesaria para que este pudiera conocer las características y riesgos del producto contratado, así como que la orden de compra no identifica el producto.

Esa carencia de la información necesaria no quedo suplida con la información que consta que en relación a alguno de los demandantes les fue suministrada en varios documentos, en todo o en parte manuscritos, que se han acompañado a la demanda con los números 50 a 53. En el primero de los mismos consta la denominación del producto, Kaupthing Bank 6,75%, se añade las palabras 'Rating A', la cantidad invertida, su rentabilidad y los efectos de su amortización, pero en ningún momento consta que se dijera que se trataba de participaciones preferentes y las características de las mismas. Lo que tampoco resulta del siguiente documento, donde por el contrario se utilizan las expresiones 'renta fija' o 'cupón fijo trimestral.-mayo/agosto/nov/feb', con unas notas manuscritas en las que puede leerse 'vencimiento:24-2-2011'y '1.328€ cada trimestre', de lo que más bien parece que lo que se ofrece es un producto de caracteres completamente diferentes al que tienen las participaciones preferentes, al indicar una fecha de vencimiento que pudiera ser de amortización, y el rendimiento que se señala como renta fija, sin que de estos datos pueda deducirse riesgo alguno para el capital o para la rentabilidad o ese carácter perpetúo. Los dos últimos documentos son similares en la parte del texto no manuscrita, donde se da información sobre el banco islandés, y si bien aquí al referirse al producto se menciona la palabra 'preferente', ningún otro dato apunta a que pudiera referirse a participaciones preferentes, siendo el resto un detalle de las condiciones generales que incluye la fecha de la primera llamada 'call', los intereses y la periodicidad trimestral de su devengo, el porcentaje de compra y se añade un ejemplo en el que parece confundirse la fecha de una posible amortización con la del vencimiento del producto contratado, sin que de nuevo se pueda deducir la existencia de riesgo alguno de pérdida de capital o de los intereses, tan solo en el último de estos documentos se menciona en cuanto al capital 'No garantizado. En función cotización del valor', lo que no debe de interpretarse necesariamente como que existe la posibilidad de pérdida del capital y nada se dice en este sentido en cuanto a los intereses.

No existe ningún error por tanto en la Sentencia de instancia al haber apreciado que la información suministrada fue insuficiente, siendo este el motivo por el que se ha establecido la responsabilidad de la entidad bancaria y no por haberse constituido como garante solidario de la responsabilidad del producto, del emisor o del buen fin de la operación, su responsabilidad deriva de haber intervenido en la comercialización del producto, asesorando al cliente sobre el mismo, como cabe deducir de cuanto llevamos expuesto y de lo que es buena muestra la información adicional que acabamos de examinar, sin haberle suministrado los datos necesarios de lo que contrataban.

Se ha producido un incumplimiento de la normativa que obliga a la entidad bancaria a suministrar una adecuada información al cliente sobre las características del producto contratado y de los riesgos inherentes al mismo, que ha motivado que los demandantes tuvieran una representación errónea del objeto del contrato, incurriendo en error en el consentimiento prestado.

Se insiste a continuación en los dos siguientes motivos del recurso en que ha sido errónea la valoración de la prueba al declarar probado que lo que se compró no se quería comprar y por tanto que hubo error esencial constitutivo del vicio en el consentimiento cuanto no ha quedado probado en autos que la voluntad real de los compradores fuera la de querer adquirir renta fija y sin riesgo. Y se añade en el siguiente que también concurre ese error en la valoración de la prueba al declarar probado que si los inversores hubieran conocido todo lo que se dice que no conocían no habrían adoptado la misma decisión de compra, pues no ha quedado probado que eso tuviera que ser así, cuestiones que examinaremos conjuntamente ya que su respuesta es similar.

Consideramos que ambas cuestiones no son relevantes ya que lo decisivo es lo que se comenta también en el recurso, que corresponde a la entidad bancaria la prueba de haber suministrado la información suficiente del producto, de forma que si esa información hubiera sido la adecuada cada uno de los demandantes pudo decidir con conocimiento suficiente si aun existiendo un elevado riesgo decidían asumirlo, supuesto en el que ningún incumplimiento cabría reprochar a la parte demandada, al no haberse producido en ese caso ningún vicio en el consentimiento.

Rechazamos en consecuencia ambos motivos del recurso y entramos en el examen del siguiente, en el que vuelve a reiterar que ha sido errónea la valoración de la prueba al entender que la no entrega de los folletos de emisión perjudicó la información del inversor, dado que no existe obligación legal de entrega sino de puesta a disposición y los folletos siempre estuvieron a disposición, lo que no compartimos que haya tenido lugar.

Lo que se dice en la Sentencia de instancia sobre este particular, además de señalar la existencia de los folletos informativos y de su contenido, es que es cierto que no existía obligación de entrega de los mismos, pero tiene en cuenta que nos encontramos ante productos financieros complejos y de alto riesgo, por lo que la información prestada de dichos productos por parte de la entidad bancaria debía estar provista de un especial cuidado dada la dificultad para el entendimiento de este tipo de productos y esta afirmación no queda desvirtuada por lo que se dice en el recurso. Se insiste en la tesis de que el banco no ofreció nada y que fue un mero ejecutor de las ordenes de los clientes, lo que ya hemos rechazado.

Añadimos que el profesional es la entidad bancaria y que en este caso el cometido de la misma fue más allá de limitarse a contratar lo que el cliente le solicitaba, cuando además se trata de productos complejos y de alto riesgo, para lo que era esencial la información que se le suministraba, pudiendo esta haber consistido en la que se contienen en los folletos emitidos por el banco emisor de las participaciones, pero no basta con negar que el cliente pidiera la entrega del folleto que tenía a su disposición cuando no se demuestra que pudiera conocer siquiera su existencia y desde luego en ningún caso consta que se entregara a los clientes, lo cual hubiera sido decisivo ya que del examen de los mismos hemos podido apreciar que se ofrece un detalle pormenorizado del producto y de los factores de riesgo inherentes al mismo.

Se alega a continuación que se ha producido la infracción por inaplicación del artículo 1.105 del Código Civil , por no apreciación de un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor como excluyente de cualquier género de responsabilidad si la hubiera, y lo que se defiende es que aun cuando se declarara la existencia de un incumplimiento contractual de los invocados por la parte actora, dicho incumplimiento nunca daría lugar al resarcimiento de daños y perjuicios por concurrencia de circunstancias constitutivas de fuerza mayor o subsidiariamente de caso fortuito, por las razones que apunta.

Esto evidentemente afecta a la petición subsidiaria en la que se interesa la indemnización de daños y perjuicios pero no a la acción principal, que es la que se ha estimado, en la que lo que se pedía era la declaración de nulidad del contrato por vicio en el consentimiento por lo que no es un motivo que pueda oponerse a la Sentencia dictada.

A mayor abundamiento diremos que aunque pudiera haber sido imprevisible la crisis económica internacional que se produjo a partir del verano del año 2008, o las posibles fluctuaciones del mercado financiero, lo cierto es que lo que constituye en todo caso el incumplimiento de la demandada no es la falta de previsión sobre estas cuestiones sino el no haber facilitado la información necesaria sobre las características del producto y de los riesgos que existían.

Procede por ello desestimar este motivo y también el siguiente y último en el que se dice que se ha infringido por inaplicación el artículo 7-2 del Código Civil , por ejercicio abusivo de los derechos, o cuando menos mala fe en el ejercicio de los derechos, al haber articulado una demanda artificiosa cuando con la premisa de la celebración de un contrato de asesoramiento financiero denuncia la existencia de dolo o error en el consentimiento, desplazando a la demandada las consecuencias de la volatidad de los mercados financieros, de la crisis económica internacional y de las pérdidas sufridas por quiebras o intervenciones de emisores ajenos, repercutiendo las pérdidas.

No tiene fundamento esta alegación porque en ningún momento se ha defendido ni estimado que la demandada hubiera suscrito un contrato de asesoramiento financiero, lo que se ha considerado es que ha sido una intermediaria que asesoró en la compra de los productos, y que no informó debidamente de su naturaleza y de los riesgos inherentes a los mismos, habiendo ejercitado los actores las acciones que plantean sin ningún abuso de derecho ni de mala fe.

Procede por todo ello estimar en forma parcial el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-Con relación a las costas de la alzada no realizamos expresa imposición de costas al estimar el recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 398-2 de la LEC .

Por otro lado, deberá procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parteel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Banco de la Pequeña y Mediana Empresa, S.A., contra la Sentencia dictada por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Castellón en fecha veintidós de febrero de dos mil trece, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 978 de 2011, REVOCAMOSla resolución recurrida en el único sentido de declarar la obligación de los demandantes, como consecuencia de la nulidad de los contratos decretada, de devolver a la parte demandada los rendimientos de los productos contratados procediéndose en ejecución de Sentencia a su liquidación por los trámites de los artículos 712 y siguientes de la LEC , así como la de devolver también las participaciones preferentes recibidas transmitiendo a la demandada su propiedad, manteniendo el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida.

No realizamos expresa imposición de costas de la alzada.

Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir al estimar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.