Sentencia Civil Nº 22/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 511/2012 de 20 de Enero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

C/ Gral. Martínez Campos, 27 - 28010

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0009919

Rollo de apelación nº 511/2012

Materia: Derecho europeo de la competencia

Órgano judicial de procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid

Autos de origen: Juicio ordinario 42/2010

Apelante: D. Virgilio

Procurador/a: D. David García Riquelme

Letrado/a: D. Roberto Sáenz Arias

Apelado: BP OIL ESPAÑA, S.A.

Procurador/a: D. Argimiro Vázquez Guillén

Letrado/a: Dª Irene Muñoz Ruiz

SENTENCIA nº 22/2014

En Madrid, a 20 de enero de 2014.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Alberto Arribas Hernández y D. Pedro María Gómez Sánchez, ha visto el recurso de apelación, bajo el nº de rollo 511/2012, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid en los autos de juicio ordinario 42/2010.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 30 de diciembre de 2009 por el procurador D. David García Riquelme en nombre y representación de D. Virgilio contra BP OIL ESPAÑA, S.A., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, solicitaba que se dictase sentencia 'por la que se RESUELVA: 1. Declare que el pacto de suministro en exclusiva contenido en el contrato de exclusiva de suministro de 1 de agosto de 1997 suscrito por las partes, infringe el artículo 81.1 del Tratado CE . 2.- Declare, en aplicación del art. 81.2 del Tratado CE , la nulidad radical y de origen del contrato privado de exclusiva de suministro de 7 de agosto de 1997, desde el mismo 7 de agosto de 1997 (y subsidiariamente desde el 1 de enero de 2002). 3.- Declare, en consecuencia, la obligación de D. Virgilio de reintegrar a BP OIL ESPAÑA, S.A. la parte proporcional del precio pagado para la adquisición de la estación de servicio sobre la que gravita esta litis, correspondiente al periodo no disfrutado y no amortizada, por importe de 11.478,65 euros. 4.- Como consecuencia de la infracción del artículo 81 del Tratado CE por parte de BP OIL ESPAÑA, S.A., se condene a la demandada a indemnizar a D. Virgilio , por los daños y perjuicios ocasionados, con la cantidad que habrá de ser fijada en el periodo de ejecución de sentencia, y a la vista de lo que se practicará en el periodo probatorio, y cuyas bases, conforme a lo dispuesto en el artículo 219 LEC , resultarán de multiplicar el número de litros anuales suministrados por BP OIL ESPAÑA, S.A. a D. Virgilio desde el 7 de agosto de 1997 (y, subsidiariamente desde el 1 de enero de 2002) hasta el día 31 de diciembre de 2006, por la diferencia media anual existente, para cada periodo, entre el precio medio anual de los suministros fijados por BP OIL ESPAÑA, S.A. a D. Virgilio (deducidos el importe de los impuestos y de las comisiones) y los precios de venta medios anuales más favorables aplicados por otros proveedores del mercado debidamente autorizados a estaciones de servicio sin bandera y/o con contratos de suministro en exclusiva en régimen de reventa referenciado a Platt's, ubicadas en la Comunidad de Andalucía. Cantidad que habrá de ser incrementada con los intereses correspondientes. 5.- Se condene a la demandada al pago de las costas'.

SEGUNDO.-Tras seguirse el juicio por su trámite el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid dictó sentencia, con fecha 14 de abril de 2011 , cuyo fallo es el siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el procurador D. David García Riquelme en nombre de D. Virgilio contra la entidad BP OIL ESPAÑA, S.A., representada por el procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, imponiéndose expresamente las costas causadas en el procedimiento a la parte actora'.

TERCERO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición de la parte contraria, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 16 de enero de 2014. Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Galgo Peco, que expresa el parecer del tribunal.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- ANTECEDENTES RELEVANTES

1.- La presente litis trae causa de la demanda promovida por D. Virgilio a fin de que se declare la nulidad del contrato de abanderamiento y suministro suscrito con la demandada, BP OIL ESPAÑA, S.A. (en adelante, 'BP'), en fecha 7 de agosto de 1997, en relación con la explotación de la estación de servicio nº 34059, 'Las Cumbres', en el término municipal de Carmona. Los demás pedimentos deducidos en la demanda, cuyo detalle se recoge en los antecedentes de hecho de la presente resolución, se hacen derivar de aquel primero.

2.- En la misma fecha, 7 de agosto de 1997, se suscribieron los siguientes contratos:

2.1.- MOBIL OIL, S.A.U. (hoy BP) vendió al Sr. Virgilio , por precio de 35.000.000 de las antiguas pesetas, la estación de servicio antes indicada. Dicho contrato se formalizó en escritura pública. Parte del precio (14.000.000 pts) se hizo efectivo por cheque extendido por BP a nombre del comprador, que este endosó a la entidad vendedora. El débito a cargo del demandante cuyo reconocimiento se solicita en el punto tercero de su suplico se corresponde, según se desprende de la demanda, a la parte de ese importe facilitado por BP pendiente de devolución.

2.2.- El Sr. Virgilio y BP suscribieron un 'contrato de abanderamiento y suministro'. En él se establece la obligación del primero de adquirir en exclusiva de la segunda, o de la compañía que esta designase, la totalidad de los carburantes y combustibles líquidos que se expendiesen en la estación de servicio a la que se ha hecho referencia en el precedente apartado. En anexo se fijan las cantidades que el Sr. Virgilio percibiría como contraprestación. Las partes convinieron una duración de diez años a partir de la fecha de la firma.

3.- Como fundamento de sus pedimentos, el Sr. Virgilio sostiene que el contrato de abanderamiento y suministro de continua referencia resulta contrario al Derecho comunitario de la competencia en dos aspectos: fijación del precio de venta al público por parte de la petrolera y duración del pacto de exclusiva. Con base en la segunda infracción, lo que la parte demandante postula, con carácter subsidiario, es la nulidad del contrato a partir del 1 de enero de 2002.

4.- El juez de la primera instancia dictó sentencia desestimando en su integridad la demanda.

5.- No conforme con dicha decisión, la parte actora recurrió en apelación. El recurso se articula en cuatro apartados, destinados a combatir el juicio relativo a que BP no incurrió en la práctica de fijación de los precios de venta al público que se le achaca (apartados primero y segundo), la aplicación efectuada en la sentencia de la regla 'de mínimis' (apartado tercero) y la imposición de las costas de la primera instancia a la parte promotora del expediente (apartado cuarto). En ninguno de los apartados del recurso se combate el juicio relativo a la improsperabilidad de la denuncia relativa a la duración del pacto de exclusiva.

SEGUNDO.- VALORACIÓN SOBRE EL RECURSO

6.- Convenimos con la parte recurrente en el desacierto de la sentencia de la anterior instancia al excluir la posibilidad de declarar nulo el acuerdo objeto de fiscalización por la falta de concurrencia de los requisitos precisos para considerarlo subsumible en el artíciulo 81.1 TCE -hoy 101.1 TFUE. En concreto, señala el juez de la anterior instancia que el acuerdo en cuestión 'no afecta al comercio intracomunitario, ni afecta signficativamente al mercado de referencia de hidrocarburo español, por lo que no restringe en modo alguno la competencia'.

7 .-Son numerosísimas las sentencias dictadas por nuestros tribunales en las, que planteándose la nulidad de contratos de suministro en exclusiva de carburantes entre las compañías petroleras y los explotadores de estaciones de servicio, se ha examinado el contrato a la luz del artículo 81 TCE y de su Derecho derivado, por entender que concurre el presupuesto de la afectación del comercio intracomunitario, sin que suponga un obstáculo que el contrato objeto de consideración sea de ámbito local, lo que ya nos habla de la improsperabilidad de las objeciones que se pudieran formular al respecto. Respaldan tal apreciación las Directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio contenido en los artículos 81 y 82 TCE recogidas en la Comunicación de la Comisión 2004/C 101/07 (Diario Oficial de la Unión Europea de 27.04.2004), en particular apartados 22, (en cuanto al concepto de 'comercio entre los Estados miembros'), 23 y 28 (en lo atinente a la noción de 'pueda afectar') y 44, 52, 56 y 87 (en lo relativo a la nota de 'apreciable'), que no hacen sino reflejar la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia. Ello se ha plasmado en una línea de razonamiento mantenida de forma constante en resoluciones de esta Sala.

8.- De igual forma, la índole de la falta que se achaca a BP debería descartar cualquier discusión sobre el requisito atinente a la incidencia sensible en el juego de la competencia dentro del mercado interior. En este sentido, resulta criticable la invocación que el juez de primera instancia hace a la Comunicación de la Comisión 2001/C 368/07 (Diario Oficial de la Unión Europea de 22.12.2001 ) relativa a los acuerdos de menor importancia que no restringen la

competencia de forma sensible en el sentido del apartado 1 del artículo 81 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (de minimis), al prescindir de lo que indica en su apartado 11.

9.- El desacierto ha de situarse, sin embargo, en el lado del recurrente por lo que se refiere a toda aquella parte de su discurso en la que pretende hacer valer la tesis de la prohibición absoluta de indicación de precios bajo el régimen del Reglamento 1984/83. Este criterio se encuentra desautorizado por la sentencia del Tribunal de Justicia de 2 de abril de 2009, C-260/07 , Pedro IV (de la que el apelante hace una lectura parcial, en un doble sentido: de solo parte y en interés de la parte) y por todas las de nuestro Alto Tribunal posteriores a su sentencia de 15 de enero de 2010 en las que ha aflorado la cuestión, conforme a las cuales el Reglamento de referencia amparaba las cláusulas contractuales relativas a los precios de venta al público siempre que se tratara de precios máximos o recomendados, es decir, en términos análogos al Reglamento 2790/99.

10.- También ha de ser objeto de censura la forma en que el apelante pretende justificar las imputaciones que hace a BP. El Sr. Virgilio se limita a trasladar de forma automática al supuesto que nos ocupa, haciendo descansar en ello la decisión de la presente contienda, el resultado de la actividad de investigación desarrollada en el seno de expedientes administrativos sancionadores seguidos contra la suministradora demandada por los organismos de defensa de la competencia y la valoración de la misma efectuada por la resolución con la que se les puso fin.

11.- Tal punto de vista ha de tildarse de equivocado, no solo por el evidente déficit alegatorio que encierra (obsérvese cómo el aquí apelante se sintió excusado de individualizar en la demanda -vid antecedente de hecho tercero- los hechos que pudieran corroborar sus imputaciones, considerando suficiente, a la hora de fijar aquellos, la mera remisión in totum a la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 30 de julio de 2009), sino también por cuanto ignora los diferentes planos en que debe situarse uno y otro expediente, el seguido ante las autoridades de defensa de la competencia y el promovido ante los órganos jurisdiccionales de lo Mercantil y que ha alcanzado la fase de la presente alzada. El que aquí nos ocupa gravita sobre la consideración individualizada de la relación jurídica trabada por las partes, y tiene por objeto determinar si la misma resulta conforme con el Derecho europeo de la competencia; en el otro, de lo que se trataría es de determinar si la actividad empresarial global de un determinado operador se adecúa a las exigencias impuestas por ese mismo Derecho. En este sentido, resultan ilustrativas las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2009 , 11 de mayo de 2011 , 15 de febrero , 16 de abril y 30 de noviembre de 2012 .

12.- Ninguna acogida merece, pues, el enfoque de la parte apelante, reduccionista en extremo, al pretender trasladar sobre el caso enjuiciado sin ningún filtro determinadas constataciones, apreciaciones o valoraciones de corte general incorporadas a las actuaciones sustanciadas en el marco de expedientes seguidos en su momento ante las autoridades de defensa de la competencia, sin elementos de conexión que permitan su proyección específica sobre la relación jurídica litigiosa.

13.- No obstante cuanto se lleva dicho, entendemos que con carácter preferente a cualquier otro análisis (de ahí la concisión del efectuado en los apartados precedentes), debería valorarse la trascendencia de un hecho sobre el que no existe controversia, y al que las dos partes hacen referencia en sus escritos rectores, si bien con particular énfasis en el caso de la aquí apelada. Nos estamos refiriendo a la extinción pacífica a todos los efectos del contrato sobre el que pivotan los pedimentos de la parte apelante el 31 de diciembre de 2006, esto es, tres años antes de la presentación de la demanda.

14.- En este sentido, consta documentalmente en las actuaciones que en el mes de julio de 2006 el Sr. Virgilio hizo saber a BP su decisión de dar por resuelto el contrato de abanderamiento y suministro que les ligaba con fecha 31 de diciembre, amparándose en el régimen introducido por el Reglamento 2790/1999 en punto a la duración de los pactos de exclusiva, y que, escasos días antes de la fecha indicada, el Sr. Virgilio se volvió a dirigir a BP, reiterando, con base en las mismas razones, su voluntad de no seguir suministrándose de esta compañía desde tal fecha, ni bajo régimen de abanderamiento ni bajo ningún otro, e intimándola a reiterar sus elementos de imagen. A todo ello se avino BP. No constan motivos de fricción entre las partes como consecuencia de tal episodio.

15.- El Tribunal Supremo ha puesto de manifiesto el sinsentido de invocar el Derecho de la competencia de la Unión Europea prescindiendo de la realidad económica subyacente al litigio, por ser esta realidad la verdaderamente relevante para el fin protector de dicho derecho según la doctrina del Tribunal de Justicia ( sentencias del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2010 y 8 de febrero de 2011 ).

16.- En este sentido, el escenario descrito en el precedente apartado 14 adquiere una significación esencial, pues no se alcanza a ver cómo puede influir en la libre competencia un contrato ya extinguido de forma no problemática.

17.- Con independencia de tales consideraciones, es de ver que la indemnización de daños y perjuicios pretendida por el apelante no se corresponde con la causa de nulidad invocada. Como señala a este respecto el Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de junio de 2013 , consistiendo tal causa de nulidad en la imposición del precio al público por parte del proveedor, lo que cabría defender si acaso es que el importe de la indemnización se fijara por la diferencia entre un régimen de precio fijo de venta al público y un régimen de precio máximo, no uno de libertad absoluta de precios en el que el recurrente hubiera podido vender incluso por encima del precio señalado por el proveedor.

18.- Cuanto antecede permite pensar que lo que se perseguía en el presente caso era utilizar el Derecho europeo de la competencia para añadir una indemnización retrospectiva al beneficio que al aquí recurrente había proporcionado el contrato que en su día firmó con BP, incurriéndose, según la fórmula estereotipada utilizada repetidamente por nuestro Tribunal Supremo, en una manipulación de aquel Derecho 'como mero pretexto para intentar un enriquecimiento no amparado por el ordenamiento jurídico'.

19.- Las consideraciones inmediatamente precedentes resultarían contradictorias con el acogimiento de la pretensión de que se exima al recurrente de las costas de la primera instancia.

TERCERO.- COSTAS

20. La suerte desestimatoria del recurso comporta la imposición de las costas ocasionadas por el mismo a la parte recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, la Sala emite el siguiente

Fallo

1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Virgilio contra la sentencia dictada el 14 de abril de 2011 por el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid en el juicio ordinario nº 42/2010 del que este rollo dimana.

2.- En consecuencia, confirmamos íntegramente la meritada resolución.

3.- Condenamos a D. Virgilio al pago de las costas ocasionadas por su recurso.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.