Sentencia Civil Nº 22/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 642/2013 de 27 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00022/2014
APELACIÓN CIVIL
Rollo: 642/2013
Asunto: Modificación de Medidas definitivas (Familia)
Número: 483/2013
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra
Magistrados
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
DÑA. MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR
LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NÚM.22
En Pontevedra, a veintisiete de enero de dos mil catorce.
Visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia pronunciada en el juicio verbal sobre
modificación de medidas definitivas de divorcio seguido con el núm. 483/13 ante el Juzgado de Primera
Instancia núm. 5 de Pontevedra, siendo apelante el demandante D. Arcadio , representado por el procurador
Sr. Freire Dominguez y asistido por el letrado Sr. Freire Carragal, y apelados la demandada Dña. Edurne ,
representada por el procurador Sr. Dominguez Lino y asistida por el letrado Sr. Picallo Bua, y el MINISTERIO
FISCAL al existir hijos menores. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL ALMENAR BELENGUER .

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 20 de septiembre de 2013, el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra pronunció en los autos originales de juicio verbal sobre modificación de medidas definitivas de divorcio de los que dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la representación de D. Arcadio contra Dª Edurne debo acordar y acuerdo no haber lugar a la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia dictada por este Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pontevedra, de 6 de mayo de 2010 , sin hacer expresa imposición de costas'.



SEGUNDO .- Tras ser notificada a las partes, por la representación del demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación contra la meritada sentencia, recurso que se formalizó mediante escrito presentado el 23 de octubre de 2013 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que se tenga por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de apelación, y, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que se estime el recurso y se acuerde: a) Se establezca que la contribución a la cargas familiares en concepto de alimentos a su hija Adela a satisfacer por D. Arcadio , en la cantidad de 250.- euros al mes quede en suspenso temporal, hasta el momento en que el obligado al pago acceda a un empleo.

b) Se establezca que el importe de 100.- euros al mes que tiene que contribuir mi representado al pago del pasivo de su ex esposa hasta diciembre de 2013, quede en suspenso temporal, hasta el momento en que pueda acceder a un empleo.

c) Subsidiariamente, se establezca la reducción de la carga familiar en concepto de alimentos, a la hija de mi representado, fijándola en la cantidad de 50.- euros mensuales, y la supresión de los 100 euros mensuales como contribución al pago del pasivo de la ex esposa hasta diciembre de 2013.



TERCERO .- Admitido a trámite el recurso interpuesto por el demandante, se dio traslado a la demandada, que se opuso en virtud de escrito presentado el 28 de noviembre de 2013 y por el que interesó la íntegra confirmación de la sentencia, y al Ministerio Fiscal, que interesó igualmente a desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual con fecha 23 de diciembre de 2013 se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución del recurso, turnándose a la Sec. 1ª, donde se acordó la formación del oportuno rollo y se designó ponente al Magistrado Sr. MANUEL ALMENAR BELENGUER, que expresa el parecer de la Sala.



CUARTO .- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales que lo regulan.

Fundamentos

Se aceptan en su integridad los razonamientos jurídicos expuestos en la sentencia de instancia y que la Sala comparte y tiene por reproducidos para evitar inútiles repeticiones.


PRIMERO .- En el presente procedimiento se ejercita por D. Arcadio una acción de modificación del régimen de medidas de naturaleza económica acordadas en la sentencia pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pontevedra en fecha 6 de mayo de 2010 , en los autos seguidos con el nº 1947/09 a instancia del propio Sr. Arcadio , y en virtud de la cual se dio lugar al divorcio del matrimonio contraído entre el demandante y Dña. Edurne el 8 de noviembre de 1997, aprobando la propuesta de acuerdo alcanzado por ambos cónyuges y en el que, entre otros extremos, se atribuyó a la esposa la guarda y custodia de la hija común menor de edad, Adela , así como el uso de la vivienda que fuera familiar, estableciéndose la obligación del padre de abonar la cantidad de 250 euros mensuales en concepto de alimentos a su hija.

Asimismo, la citada sentencia declaró disuelta la sociedad de gananciales y aprobó la liquidación en los términos propuestos por las partes, es decir, la adjudicación a la esposa del vehículo marca Fiat Ulyses matrícula .... UVR y el mobiliario de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de Pontevedra (activo) y los préstamos por importe de 3.000 euros con el Banco Gallego con una cuota mensual de 250 euros y por importe de 7.000 euros con la entidad BBVA con una cuota de 220 euros mensuales (pasivo), y la imposición al esposo del deber de contribuir al pago del pasivo asumido en exclusiva por la esposa en la cantidad de 100 euros al mes hasta diciembre de 2013.

Más concretamente, el demandante D. Arcadio solicita con carácter principal la suspensión temporal tanto de la prestación alimenticia respecto de su hija como de la obligación de contribuir al pago de pasivo de la sociedad de gananciales, hasta que pueda acceder a un empleo. Subsidiariamente, postula la reducción de la pensión a 50 euros mensuales y la supresión de su contribución a sufragar el pasivo de la sociedad de gananciales.

El demandante fundamenta su pretensión en que se ha producido una variación sustancial de las circunstancias existentes en el momento en que se acordaron las medidas, puesto que, por una parte, en aquella fecha disponía de un trabajo estable que le permitió afrontar sus obligaciones ' pero actualmente y siendo su última renovación el día 19/03/2013, está en situación de desempleo, percibiendo unos ingresos de 426 euros al mes ', de los que 261,32 euros ' le son retenidos en concepto de pensiones debidas por un principal de 3.019,88 euros ', adeudando además al propietario de la vivienda en la que reside en régimen de alquiler la cantidad de 1.050 euros por la renta de los meses de marzo, abril y mayo de 2013; y, por otra parte, ha contraído nuevo matrimonio con una tercera persona, que está igualmente en situación de desempleo y con la que tiene un hijo de tres años, lo cual ha supuesto un incremento de los gastos vitales ordinarios a su cargo que hacen del todo inasequible el pago de las sumas acordadas en su día.

El Juzgado 'a quo' analiza detenidamente la prueba practicada y rechaza la modificación postulada al considerar que el actor no ha acreditado que se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al suscribir el convenio, sin que los motivos alegados merezcan tal calificación, razonando que ni se ha probado la cuantía de los ingresos del actor en el momento en que los cónyuges suscriben el convenio para poder concluir un empeoramiento de su situación, ni se ha acreditado que no pueda trabajar y obtener otros ingresos, ni las cargas que se apuntan eran desconocidas en el momento del divorcio, sin que por otra parte la petición de supresión de los 100 euros como contribución al pasivo pueda ventilarse en este procedimiento al tratarse de un acuerdo de las partes que no constituye propiamente 'carga del matrimonio' a los efectos de los arts. 90 y 91 del Código Civil .

Frente a esta resolución, se alza el recurrente insistiendo en que la pérdida de ingresos como consecuencia de su situación de desempleo, unido a las nuevas cargas existentes, constituyen razones suficientes para entender producida una variación sustancial de las circunstancias que justifica la suspensión temporal de las obligaciones económicas impuestas, y, subsidiariamente, la reducción de los alimentos y la supresión de su contribución al pago del pasivo.



SEGUNDO .- Dado que el demandante plantea la suspensión temporal (hasta que acceda a un empleo) de dos pronunciamientos cuya naturaleza es totalmente distinta, procede analizar ambas peticiones separadamente, comenzando lógicamente por la que constituye el objeto principal tanto por su cuantía por la índole del procedimiento que nos ocupa.

Las situaciones de crisis matrimoniales no eximen a los padres de sus obligaciones para con sus hijos, entre las que precisamente se encuentran las de prestarles alimentos en la extensión prevista en el art. 142 del Código Civil ; pensión alimenticia que habrá de ser fijada atendiendo al sistema de proporcionalidad que establecen los arts. 146 y 147, que aluden al caudal o fortuna del obligado a darlos y las necesidades de los hijos, equilibrando ambos polos según los usos y circunstancias de la familia, siendo de interés resaltar que dicha obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuida la guarda y custodia, pues, aunque resultaría absurdo que en una sentencia se estableciese la obligación del progenitor custodio de pagarse asimismo una pensión alimenticia destinada al hijo que convive con él, ello no quiere decir -el no hacerse mención expresa en la sentencia- que quede exonerado, ni por supuesto que el hijo deba ser alimentado sólo con lo que percibe por pensión alimenticia.

En otras palabras, para la determinación de la cuantía ha de estarse, de un lado, a las necesidades de la persona que precisa los alimentos, y, de otro, al caudal o medios económicos de la persona obligada a su cumplimiento ( art. 146, en relación con los arts. 142 y 143 CC ) y, cuando se trata de la contribución de ambos progenitores para satisfacer alimentos a los hijos, su caudal respectivo ( art. 145.1º CC ), debiendo por ello tenerse en cuenta, comparativamente, los ingresos económicos y medios materiales de cada cónyuge, así como, de manera especial, la dedicación personal a los hijos del ascendiente que tenga confiada su guarda ( art. 103.3 CC ).

Ahora bien, una vez fijada la obligación alimenticia, aunque en abstracto es posible la variación de las cantidades fijada en la sentencia de separación en concepto de alimentos a favor de los hijos, cualquier modificación requerirá que se acredite una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación inicial ( arts. 90 penúltimo párrafo, 91 in fine, 93 y 147 CC , al que remite el art. 93 CC ).

En efecto, la decisión acerca del importe de los alimentos puede ser modificada ' cuando se alteren sustancialmente las circunstancias ' ( arts. 90 y 91 CC ), o, en palabras del art. 147 CC , ' se reducirán o aumentarán proporcionalmente según el aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos '.

Sólo en el caso de apreciarse en el supuesto concreto la concurrencia de circunstancias que suponen una alteración sustancial de las que motivaron el otorgamiento de dicha pensión, debe procederse a la adecuación de su cuantía en atención a los artículos 90 y 91, siempre del Código Civil .

En consecuencia, es preciso que concurran circunstancias objetivas, no meras necesidades nuevas de alimentantes o alimentistas, que revelen una mutación en la situación y patrimonio de los interesados. Es al deudor a quien, en aplicación de lo preceptuado en el art. 217 LEC incumbe la responsabilidad de acreditar la existencia de un nuevo estado patrimonial, así como los motivos que le condujeron a él.

Sin embargo, no cualquier modificación de las circunstancias económicas de los interesados (necesidades del alimentista y patrimonio del deudor) justifica una modificación de la pensión alimenticia, pues los arts. 90 y 91 del Código Civil son claros al requerir la presencia de alteraciones 'sustanciales', expresión que ha sido interpretada en el sentido de que no toda variación, aun siendo relevante, determina la modificación de la pensión, sino que la alteración de circunstancias susceptible de ser tenida en consideración debe revestir una serie de requisitos, tales como que sea una alteración verdaderamente relevante, no de importancia simplemente relativa; ha de ser también permanente o duradera en el tiempo, no coyuntural o transitoria; no debe ser imputable la nueva situación a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni tampoco predeterminada para dicho fin, pues en tal caso se ampararía un evidente fraude a la Ley; y, por último, deben ser circunstancias sobrevenidas con posterioridad, y no previstas en el momento en que se determinó la fijación de la pensión alimenticia cuya alteración se solicita.

Partiendo de estos datos, la revisión en esta alzada de la prueba practicada revela la existencia de diversos elementos que confieren base argumental suficiente para desestimar la apelación y confirmar la sentencia de instancia.

D. Arcadio y Dña. Edurne llegaron en el acto del juicio de divorcio a un acuerdo sobre las medidas que habían de regir entre ambos y entre las que se encontraban las siguientes: ' 3ª.- Como contribución a las cargas familiares en concepto de alimentos a su hija D. Arcadio satisfará el importe mensual de 250 euros actualizables con el IPC anual en la cuenta que designe la madre dentro de los 5 primeros días de cada mes.

4ª.- Se atribuye el uso de la vivienda que fue familiar a la esposa e hija en cuya compañía queda sin perjuicio de que pueda el esposo retirar de la misma sus objetos y enseres personales y de exclusiva pertenencia. ' En el mismo escrito, como cláusula quinta, las partes procedieron de común acuerdo a la liquidación del régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales, adjudicándose a la esposa Dña. Edurne ' el vehículo marca Fiat Ulyses 2.0 con matrícula .... UVR ; y el mobiliario de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de esta ciudad. Igualmente se le adjudica el pasivo consistente en los siguientes créditos: crédito personal por importe de 3000 euros con la entidad banco Gallego con cuota mensual de 250 euros y crédito personal con la entidad BBVA por importe mensual de 220 euros. Al esposo se le adjudica el pasivo siguiente: deberá contribuir al pago del pasivo asumido en exclusiva por la esposa en la cantidad de 100 euros al mes hasta diciembre de 2013. ' Las referidas medidas fueron aprobadas por sentencia de 6 de mayo de 2010 , que puso fin al procedimiento incoado (véase la copia de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pontevedra en los autos nº 1947/09 -folios 8 y ss.-).

Asimismo, consta acreditado que, en la fecha en que se alcanzó el acuerdo y desde unos meses antes, D. Arcadio trabajaba como vigilante de seguridad en la empresa 'Prot. Vig. Galaica, S.A.', percibiendo en torno a los 600 euros mensuales (hecho admitido por el actor y no cuestionado de contrario), así como que residía en la CALLE001 nº NUM001 , NUM003 NUM004 , de Pontevedra (véase el volante de empadronamiento obrante al folio 23) con otra persona, de la que había tenido un hijo apenas unos meses antes, el 17 de abril de 2010 (según resulta de la copia del Libro de Familia -folios 20 y ss.-).

De lo expuesto se desprende que tanto el hecho de tener que buscar otra residencia como consecuencia de la ruptura, como la circunstancia de haber rehecho su vida y tener un hijo con otra persona, son datos que ya existían al tiempo del divorcio y que el demandante tuvo forzosamente que tener en cuenta al acordar el régimen de medidas que había de regir la situación derivada del divorcio, y, por tanto, las que motivaron la fijación de una pensión alimenticia y su contribución al pasivo de la sociedad de gananciales. No estamos ante hechos nuevos.

En consecuencia, el debate se traslada a analizar si, como se afirma, la situación económica del demandante ha empeorado hasta tal punto que supone una alteración de las circunstancial que justifica la modificación pretendida.

Pues bien, la prueba practicada en el juicio, en particular la documental aportada, evidencia, primero, que D. Arcadio dejó de pagar la pensión de alimentos de su hija a finales de 2011, lo que motivó que se instara un procedimiento de ejecución forzosa en el que con fecha 24 de octubre de 2012 se despachó ejecución por importe de3.019,88 euros de principal más 1.006,62 euros de intereses y costas (véase el auto de despacho de ejecución -folios 16 a 18-); segundo, que el actor quedó en situación de desempleo a principios de 2012, permaneciendo como demandante de empleo en la actualidad (cfr. folios 15, 24 y 63); tercero, que en febrero de 2012 se le reconoció una prestación de 426 euros mensuales (cfr. folios 24 y 63), si bien a resultas del procedimiento de ejecución forzosa se le retenían 261,32 euros mensuales (folio 63); y, cuarto, que en septiembre de 2013, el Sr. Arcadio adeudaba el alquiler de junio, julio, agosto y septiembre de la vivienda en la que residía (cfr. folio 115).

Ciertamente, la pérdida del empleo y la imposibilidad de acceder a otro, unida a la inexistencia de otros medios para subvenir las necesidades mínimas, constituyen en abstracto un elemento de suficiente entidad para fundamentar un cambio del régimen de medidas.

No obstante, en la medida que la búsqueda y aceptación de empleo depende en parte del propio interesado, lo que no sólo se presta a posibles fraudes sino a actuaciones negligentes o escasamente respetuosas con la obligación paternal de garantizar un mínimo vital a los hijos (sea rechazando ofertas de empleo por no satisfacerle las condiciones ofrecidas o subordinando su aceptación a criterios o exigencias personales no objetivables, o, simplemente, esperando una propuesta en lugar de ir a buscarla), en tales casos es preciso acreditar una conducta diligente o proactiva para reincorporarse al mercado laboral.

Ahora bien, como certeramente razona el Juzgado 'a quo', en este caso no solo concurren serias dudas de que el demandante, que reconoció que desde los 17 y hasta casi los 40 años había trabajado como músico de orquesta, haya hecho lo posible por encontrar trabajo una vez cesó como vigilante de seguridad (de hecho, el propio actor no fue concluyente sobre este extremo, sino que incurrió en contradicciones sobre la propuesta de trabajo en Negreira), sino que su hija Adela declaró que su padre admitió en presencia de ella y de su abuela paterna que en 2013 había recibido varias ofertas laborales relacionadas con la música y que las había rechazado porque no le compensaban (minuto 38.28), apuntando que llegó a decir que ' por mil cochinos euros no iba a trabajar en eso ' (minuto 38.44).

En suma, si la testigo declaró que su padre había rechazado ofertas de trabajo; si el propio demandante no ha acreditado que realizó una mínima actividad tendente a lograr empleo; si prácticamente dejó de abonar los alimentos y su contribución al pasivo apenas un año después de la sentencia; y si, finalmente, ha dedicado toda su vida a una profesión en la que, al menos de forma esporádica, surge la posibilidad de desarrollar alguna labor que permita conseguir unos mínimos ingresos para atender sus obligaciones, debe concluirse que no se acredita que se haya producido, al menos en los términos y con los requisitos expuestos, una variación sustancial de las circunstancias que en su momento fundamentaron la adopción de la medida cuestionada, por lo que el recurso sobre la prestación alimenticia debe rechazarse, tanto en su petición principal como en la formulada subsidiariamente .

Piénsese que dejar en suspenso la obligación hasta que el deudor encuentre un empleo supone, al menos en parte, condicionar su cumplimiento a la voluntad del obligado, ya que puede rechazar ofertas de empleo por no satisfacerle las condiciones ofrecidas o subordinar su aceptación a criterios o exigencias personales no objetivables, o, simplemente, esperar una propuesta en lugar de ir a buscarla. Otra cosa sería si hubiese acreditado una voluntad diligente o proactiva para reincorporarse al mercado laboral, pero no esto no ha sucedido sino que, al revés, la prueba practicada conduce a pensar lo contrario.



TERCERO. - En segundo lugar, el demandante pretende que se suspenda igualmente su contribución al levantamiento del pasivo .

La pretensión no puede acogerse por dos motivos. En primer lugar, como se razona en la sentencia de instancia, se trata de una cuestión que excede del objeto del procedimiento ' toda vez que se trata de un acuerdo de las partes en uso de libertad contractual y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los artículos 90 y 91 del Código Civil .' Efectivamente, como recuerda la STS de 28 de marzo de 2011 , se debe distinguir entre lo que se considera carga del matrimonio según los arts. 90 d ) y 91 del Código Civil y otras obligaciones económicas, que son de cargo de la sociedad de gananciales y van ligadas a otras responsabilidades, sea la adquisición de la vivienda o préstamos para el sostenimiento de la comunidad ganancial.

Los préstamos solicitados por los cónyuges no constituyen una carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el art. 90 d), salvo que vengan referidos a la conservación y mantenimiento del inmueble destinado a vivienda familiar ( SSTS de 28 de marzo de 2011 y 5 de noviembre de 2008 ). En los demás casos configuran una deuda frente a un tercero que deberá resolverse aplicando las normas previstas para el respectivo régimen económico matrimonial, que aquí es el de la sociedad de gananciales.

Las obligaciones contraídas por los cónyuges, constante matrimonio, pertenecen a la esfera de la contratación privada, debiendo estarse para su cumplimiento al título de su constitución, sin que la resolución judicial pueda alterar el régimen de las mismas, sin perjuicio de lo que pudiera resultar a efectos estrictamente internos. En este sentido, el pago de las cuotas de los préstamos afectan al aspecto patrimonial de las relaciones entre los cónyuges y, en tanto que contraída por ambos o por uno con el consentimiento del otro, en beneficio de la comunidad para el sostenimiento o atención de las necesidades de la familia o, en general, el desarrollo de la potestad doméstica, son una deuda de la sociedad de gananciales ( arts. 1.362 , 1.365 y 1.367 del Código Civil ) y, como tal, una vez disuelta y liquidada, serán de aplicación las normas generales a tenor del título del que dimane la obligación de que se trate.

Esto plantea dos cuestiones: la primera, que una vez practicada la liquidación de los gananciales, a diferencia de lo que sucede con las restantes medidas incluidas en el convenio o aprobadas por el Juez, tiene carácter definitivo en cuanto a la composición del activo y pasivo del inventario, su valoración y adjudicación, sin perjuicio de la posible impugnación de las operaciones al amparo de los arts. 1.260 , 1.265 y 1.074 del Código Civil . Y la segunda, derivada de la anterior, que en cualquier caso ni cabe una modificación al albur de una alteración de las circunstancias, ni en última instancia podría realizarse a través del presente procedimiento.

A mayor abundamiento, aun en el caso de que fuera técnicamente factible, tampoco procedería acoger la suspensión temporal postulada al no haberse acreditado la variación de las circunstancias que pudieran justificarla.



CUARTO .- Dada la naturaleza de la cuestión debatida, la Sala considera adecuado no hacer expresa condena en costas ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. Arcadio , representado por el procurador Sr. Freire Rodríguez, contra la sentencia pronunciada el 20 de septiembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN EN TODOS SUS TÉRMI NO S, sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.