Sentencia Civil Nº 22/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 369/2013 de 05 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección:5ª. Atala

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.02.2-11/004728

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.013.42.1-2011/0004728

A.p.ordinario L2 369/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia :Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo / Barakaldoko Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 954/2011(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Victorino

Procurador/a / Prokuradorea:IKER LEGORBURU URIARTE

Abogado/a / Abokatua:NEKANE FERNANDEZ PEREDA

Recurrido/a / Errekurritua: Sabina y Isidora

Procurador/a / Prokuradorea:PATRICIA LANZAGORTA MAYOR y CRISTINA PALACIO QUEREJETA

Abogado/a / Abokatua:NEKANE FERNANDEZ PEREDA y AMALIA FERNANDEZ RINCON

SENTENCIA Nº: 22/14

ILMAS. SRAS.

Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a cinco de febrero de dos mil catorce.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 954/11seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo y del que son partes como demandante Victorino , representado por el Procurador Sr. Setién García y dirigido por la Letrada Sra. Fernández Pereda y como demandada Isidora , representada por la Procuradora Sra. Palacio Querejeta y dirigida por la Letrada Sra. Fernández Rincón, y Sabina , representada por la Procuradora Sra. Díaz Manzano y dirigida por la Letrada Sra. Ansotegi Zulueta quien se allana, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 9 de julio de 2013 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

'DESESTIMAR la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Setién García en nombre de DON Victorino frente a DOÑA Isidora y DOÑA Sabina , ABSOLVIENDO a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra.

Se imponen las costas procesales a la demandante'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Victorino y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 4 de febrero de 2014 para su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 5 minutos y 50 segundos y la del del acto de juicio es la de 94 minutos y 9 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se estime su demanda y se declare la nulidad del testamento otorgado por Doña Marí Juana , procediéndose a la apertura de la sucesión abintestato, con las consecuencias a ello inherentes, y expresa imposición de las costas causadas.

Y ello por entender que yerra la Juzgadora al valorar la prueba practicada, pues:

.- en relación con la Notaria Sra. Fernández ante quien se otorga el testamento, obvia pese a la importancia que da a su testimonio que la misma no recordaba el momento del otorgamiento del ahora controvertido, no pudiendo el mero examen de ' visu ' dar lugar a un juicio de capacidad que subsane cualquier defecto o vicio de origen, cuando estamos ante datos más subjetivos que objetivos y cuando el perito médico considera que estos pacientes pueden presentar una apariencia de normalidad, no detectándose la situación de una mera conversación normal, por más que la misma dure 20 minutos, pues depende de la capacidad de quien hable con el enfermo a quien se le puede haber inducido con mensajes reiterados, dependiendo además de la situación ese día del paciente, lo que le lleva a concluir que en el año 2006 es poco probable que tuviera capacidad para otorgar testamento.

Es más el testigo instrumental, el Sr. Isidro ,no declara que la Sra. Notaria estuvo con la testadora ese lapso de tiempo, sino que él estuvo unos 15 ó 20 minutos en la notaría.

.- en relación con la Dra. Gregoria se ha de tener en cuenta que ella llevaba los controles rutinarios y alguno puntual, no el control del cáncer que dependía del Hospital de Cruces que es quien recaba la necesidad de un control por el neurólogo del problema de pérdida de memoria que manifiesta la Sra. Marí Juana , el cual diagnostica la enfermedad de Alzheimer en el año 2001, cuando ya había aquella observado algún error en las citas, admitiendo un empeoramiento al fallecer su hija en el año 2002, pese a lo cual, con contradicciones, insiste en su capacidad en el año 2006, para admitir finalmente que no necesariamente puede este tipo de paciente estar capacitado las 24 horas del día.

Esta supuesta capacidad se contradice con lo que se infiere del historial médico del Hospital de Cruces, en los controles oncológicos, no pudiendo por ello dotar de credibilidad al informe, sin fechar, que Doña. Gregoria realiza a instancia de la Sra. Isidora , aportado como doc. nº 2 con la contestación, cuando además es contradictorio en cuanto a la capacidad de la testadora, si lo relacionamos con la documentación antes indicada y el informe pericial del Dr. Roman .

.- en relación con el dictamen pericial del neurólogo Don. Roman , a la vista de sus conclusiones y aclaraciones en el acto de juicio sobre los estadios de esta enfermedad, nos permiten concluir que una paciente diagnosticada en el año 2001, lo es porque ya entonces existía un deterioro cognitivo leve, no siendo creíble que no evolucione de manera negativa y progresiva, como pretende la parte demandada, hasta el año 2008, falleciendo en el año 2010, y que en el año 2006 tuviera plena capacidad para testar, pues no es ello lo que se deduce de la literatura médica y de la experiencia profesional del perito.

Conclusión que se corrobora con la documentación del Hospital de Cruces, con el interrogatorio de la demandada Sabina , quien se allana, y con el testimonio del Sr. Victorino , padre del actor, y de la Sra. Amelia , quien conocía a la testadora por sus estancias en Asturias y quienes relatan el grave deterioro de la misma a lo largo de los años, que ya existía en el año 2006.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, el análisis de lo ajustado a derecho o no de la sentencia de instancia cuando desestima la nulidad del testamento otorgado el día 11 de enero de 2006 por Doña. Marí Juana ante la Notaria de Portugalete, Sra. Fernández Sainz, por el que se apartaba al actor de la herencia instituyendo como únicas herederas a las demandadas, por considerar que la testadora no era capaz de prestar su consentimiento al no encontrarse en plenas facultades físicas y mentales por la enfermedad degenerativa de Alzheimer que padecía desde el año 2001, implica considerar que se estaría ante un supuesto de nulidad radical por inexistencia de consentimiento ( art. 1261 Cº Civil ).

Así esta Sala en sus resoluciones, entre otras en sus sentencias de 23 de setiembre de 2009 y 16 de marzo de 2011 al reflexionar sobre la ' nulidad de los contratos ', ha declarado que:

.- ante la imprecisión terminológica del Cº Civil, se ha necesario distinguir en los supuestos de ineficacia negocial o contractual a que la misma se refiere entre a.- la inexistencia, que se da cuando en un contrato falta alguno de los elementos esenciales del art. 1261 Cº Civil ; b.- la nulidad radical o absoluta, en la que algún sector doctrinal incluye el supuesto antes indicado, y aquellos otros en los que reuniendo los elementos esenciales el contrato, es opuesto a alguna ley que declara expresamente su nulidad; c.- la anulabilidad o nulidad relativa, la cual se produce cuando reuniendo sus elementos esenciales, adolece de vicios en la formación o constitución de alguno de ellos ( error, dolo violencia, intimidación, falta de capacidad de obrar que no implique falta de consentimiento, y falsedad de la causa), vicios a los que se refiere el art. 1300 Cº Civil ; y d .- la rescisión, la cual implica un contrato válidamente celebrado que se rescinde o queda ineficaz a virtud de sobrevenir lesión o perjuicio para alguno de los contratantes o para terceros por alguna de las causas señaladas en el Cº Civil ( art. 1291 y ss ). En los dos primeros supuestos la acción es imprescriptible y en los dos últimos está sometida al plazo de cuatro años.

.- es criterio uniforme de la jurisprudencia el de que únicamente la nulidad absoluta del negocio jurídico puede ser alegada por vía de acción o de excepción, siendo así que la nulidad relativa o anulabilidad sólo puede invocarse por vía de acción, es decir, a través de demanda, sea principal o reconvencional, pues es tal sólo es apreciable a instancia de parte (al regir con plenitud el principio dispositivo) ( Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus sentencias de 16 de diciembre de 2005 que cita las de 2 y 26 de noviembre de 2001 , 30 de septiembre de 2002 y 20 de diciembre de 2002 ; 31 de marzo de 2005 ; 16 de febrero de 2004 con cita de las sentencias de 23 de julio y 27 de noviembre de 1998 ; y de 4 de abril de 2003 , y 20 de setiembre de 2007 que cita las de 6 de octubre de 1988 , 7 de junio de 1999 , y 11 de octubre de 1990 , entre otras.

Este criterio viene hoy día avalado por el art. 408 LECn , el cual al regular el tratamiento procesal de la alegación de la nulidad del negocio jurídico en el que se funde la demanda, establece en su apartado 2º: 'Si el demandado adujere en su defensa hechos determinantes de la nulidad absoluta del negocio en que se funda la pretensión o pretensiones del actor y en la demanda se hubiere dado por supuesta la validez del negocio, el actor podrá pedir al tribunal, que así lo acordará, mediante providencia, contestar a la referida alegación de nulidad en el mismo plazo establecido para la contestación a la reconvención.', y en el 3º ' La sentencia que en definitiva se dicte habrá de resolver sobre los puntos a que se refieren los apartados anteriores de este artículo y los pronunciamientos que la sentencia contenga sobre dichos puntos tendrán fuerza de cosa juzgada'.

La norma configura así la alegación de nulidad del negocio jurídico como una excepción reconvencional y traslada al actor el derecho/carga de solicitar la apertura de un trámite para contestarla, pero sin imponer al demandado una determinada forma ni mucho menos la articulación mediante una demanda reconvencional, cuando lo que en la demanda principal se pretende lo es el cumplimiento del contrato de préstamo ya frente al prestatario ya frente al fiador.

Si ello es así, tanto en el presente caso en el que la parte actora insta la declaración de nulidad de modo directo, como cuando es la parte demandada quien alega la nulidad del contrato de préstamo por ausencia de capacidad del prestatario para eludir el cumplimiento de las obligaciones que se le reclaman judicialmente, debe considerarse al integrar el consentimiento uno de los requisitos esenciales para la existencia del contrato conforme al art. 1261 Cº Civil , que respecto de la capacidad de las personas físicas para prestarlo, el Tribunal Supremo, Sala Primera, entre otras, en su sentencia de 14 de febrero de 2006 ha declarado lo siguiente:

' El artículo 1.263 del CC se limita a proclamar que no pueden prestar el consentimiento contractual los menores no emancipados y los incapacitados, pero dicha norma no agota los posibles casos en que el consentimiento pueda considerarse inexistente, sino que su correcta interpretación lleva a estimar que en tales supuestos legalmente previstos no existe consentimiento eficaz y tal conclusión no puede ser combatida ni siquiera mediante la aportación de prueba en contrario. Lo que ha venido a establecer la jurisprudencia de esta sala es que, tratándose de persona no declarada incapaz por virtud de sentencia dictada en el proceso especial previsto para ello, se presume su capacidad y quien la niega ha de acreditar cumplidamente su ausencia en el momento de prestar el consentimiento que, por ello, habría sido una simple apariencia. Así, además de las que se citan en el recurso, la sentencia de 24 de septiembre de 1997 afirma que 'en cuestiones de capacidad de una persona, todas las dudas han de solucionarse a favor de la capacidad', y las de 18 de mayo de 1988 y 29 de marzo de 2004, éstas referidas a la validez de las disposiciones testamentarias, sientan la presunción 'iuris tantum' de capacidad del otorgante cuya incapacidad no haya sido previamente declarada -presunción que queda reforzada además por la intervención notarial-, pero admiten la posibilidad de que se pueda efectuar prueba en contrario que demuestre la situación de incapacidad real del otorgante, si bien dicha prueba ha de exigirse con especial rigurosidad'.

Por tanto, y sobre la cuestión jurídica debatida cabe establecer las siguientes premisas:

a.- Se presume que toda persona mayor de edad tiene plena capacidad de obrar hasta su fallecimiento o situación asimilada ( arts. 29 , 32 , 154 y ss., 314 y ss., 663 y ss. Código Civil , entre otros), entendiéndose por capacidad de obrar la aptitud para celebrar válidamente actos jurídicos ( art. 1263 Cº Civil ), de lo que se colige que no podrán prestar su consentimiento los menores de edad no emancipados y los incapacitados ( art. 1264 Cº Civil ), tanto los que hayan sido declarados judicialmente como tales al amparo del artículo 199 Cº Civil en relación con el 756 a 763 de la L.E.Cn, como aquellos que se encuentren incursos en alguna de las causas de incapacitación del artículo 200, aunque aún no haya sido declarada la incapacidad, siempre y cuando, en este caso, se pruebe su incapacidad.

Y ello porque como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2004 , es preciso distinguir entre incapacidad natural, a consecuencia de que el sujeto se encuentre en una situación física o psíquica que elimine su entendimiento y voluntad y le impida entender y querer el acto que realiza, y la incapacidad resultante del estado civil del incapacitado, reiterando así lo razonado en su sentencia de 1 de febrero de 1986 '... el estado mental originador de una disminución de la aptitud volitiva e intelectiva para contratar en que se encuentra una persona antes de ser declarada incapaz, puede dar lugar al juego de lo dispuesto en el artículo 1.263. número 2 del CC , y, consiguientemente, a la declaración de nulidad de un contrato cuando la razón de la falta de consentimiento del contratante se apoya en 'que existen hechos, que inequívocamente suponen la falta de capacidad que se invoca'. '.

b.- La prueba de la incapacidad de quien no haya sido declarado judicialmente incapaz le corresponde a quien la aduce como motivo de nulidad del contrato ( art. 217 LECn .), requiriéndose una prueba concluyente en contrario ( frente a la presunción de capacidad), en definitiva una cumplida demostración mediante una adecuada prueba directa ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1996 y 28 de junio de 1990 .), perjudicándole las dudas ( ' en cuestiones de capacidad de una persona, todas las dudas han de solucionarse en favor de la capacidad': STS de 24 de setiembre de 1997 ), lo que reitera la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 26 de abril de 2008 .

Por otro lado, no se ha de olvidar que en aquellos casos en los que como en el presente se da la circunstancia de que estamos ante un acto jurídico intervenido por Notario, quien según consta, dio fe de la capacidad de la testadora, tal juicio de capacidad expresa la consideración del Notario de que concurre en el otorgante, al tiempo del otorgamiento, la suficiente capacidad, emergiendo de tal juicio del Notario una enérgica presunción iuris tantum.'.

Esta doctrina que como tal es perfectamente aplicable al supuesto del otorgamiento de testamento, asumiendo esta Sala las consideraciones al respecto contenidas en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia, por ser acorde a la doctrina jurisprudencial, debiendo, por otro lado, destacarse lo igualmente razonado al respecto por la Audiencia Provincial de La Coruña Sec.4ª en su sentencia de 22 de noviembre de 2013, en la que dice:

' SEGUNDO.- La cuestión de la nulidad del testamento por la alegada falta de la necesaria capacidad de la testadora en el momento de su otorgamiento.

-

2.3.1) El punto de partida de la sentencia es importante pues determina una doble presunción favorable a la capacidad y por ello a favor del mantenimiento del testamento, de donde que corresponda a la parte demandante pechar con el peso de la demostración de lo contrario, perjudicando a ésta y no a la parte demandada las dudas u oscuridades e insuficiencias.

En efecto, abundando en la doctrina expuesta en la sentencia apelada, debemos remarcar que, salvo casos puntuales especiales, la mayoría de edad otorga a la persona plena capacidad de obrar para contratar o disponer de sus propiedades y derechos inter vivos o mortis causa ( arts. 12 Constitución , 315 , 322 , 662 y siguientes, 1263 del Código Civil , y concordantes), por lo cual la jurisprudencia ha reiterado desde antiguo y en distintos campos jurídicos la presunción de capacidad mental y de obrar de toda persona mayor de edad no incapacitada judicialmente, salvo prueba concluyente en contrario ( STS de 20/5/1911 , 21/1/1972 , 7/10/1982 , 10/4/1987 , 13/10/1990 , 30/11/1991 , 22/6/1992 , 10/2/1994 , 27/11/1995 , 4/5/1998 , o más recientemente la de 29/4/2009 , y las que en ellas se citan, entre otras).

Las consecuencias procesales son claras: la carga de la prueba corresponde a quien sostenga la existencia de la incapacidad ( STS de 13/10/1990 , 10/2/1994 , etc), perjudicándole las dudas ('en cuestiones de capacidad de una persona, todas las dudas han de solucionarse en favor de la capacidad': STS de 24/9/1997 ).

En relación a la capacidad para testar pueden hacerlo 'todos aquéllos a quienes la ley no lo prohíbe expresamente' ( art. 662 del Código Civil ), como sería la persona que 'habitual o accidentalmente no se hallare su cabal juicio' (art. 663-2º), aunque 'para apreciar la capacidad del testador se atenderá únicamente al estado en que se halle al tiempo de otorgar el testamento' (art. 666), y el 'hecho antes de la enajenación mental es válido' (art. 664).

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2007 , la capacidad para testar equivale a capacidad o aptitud natural y según la jurisprudencia reiterada se presume asiste a todo testador. En el mismo sentido la sentencia de 19/9/1998 . Y añade la primera citada: 'Ahora bien, la situación de no encontrase en su cabal juicio, conforme a la fórmula utilizada en el artículo 663 CC , no reduce su ámbito de aplicación a la existencia de una enfermedad mental propiamente dicha y prolongada en el tiempo, sino que engloba cualquier causa de alteración psíquica que impida el normal funcionamiento de la facultad de desear o determinarse con discernimiento y espontaneidad, disminuyéndola de modo relevante y privando a quien pretende testar del indispensable conocimiento para comprender la razón de sus actos por carecer de conciencia y libertad y de la capacidad de entender y querer sobre el significado y alcance del acto y de lo que con el mismo se persigue ( SSTS de 11 de diciembre de 1962 y 7 de octubre de 1982 ). Y es indudable que esta voluntad no puede ser atrapada en un documento notarial en un momento de la vida de una persona que ni desea dejar patente su última voluntad ni podía expresarla de forma consciente y libre'.

Por todo ello debe reputarse que la persona está en su 'cabal juicio' como atributo normal de su ser, por lo que su incapacidad, en cuanto excepción, debe ser probada de modo evidente y completo ( STS de 25/4/1959 , 7/10/1982 , 10/4/1987 , 26/9/1988 , 13/10/1990 , 30/11/1991 , 22/6/1992 , 10/2/1994 , 8/6/1994 , 26/4 , 24/7 y 27/11/1995 , 18/5/1998 , 15/2/2001 , 26/4/2008 ). Tal presunción es pues una manifestación del principio 'pro capacítate', emanación a su vez del general del 'favor testamentii'. La carga de la prueba de la incapacidad mental del testador en el momento decisivo del otorgamiento de su última disposición, corresponde al que sostiene la existencia de dicha incapacidad, que es a quien compete su cumplida y concluyente justificación ( STS de 27/9/1988 , 13/10/1990 , 10/2 y 8/6/1994 , 26/4 y 27/11/1995 , 27/1 y 19/9/1998 , 31/3/2004 entre otras muchas).

Y otro tanto en lo que atañe al juicio o apreciación notarial sobre la capacidad de los otorgantes hecha constar en los testamentos y escrituras por autorizados por el fedatario por cuanto, si bien se trata de una presunción 'iuris tantum' que admite prueba en contrario ( STS de 19/9/1998 , 31/3/2004 , 5/11/2009 , etc), no lo es menos que, dada la seriedad y prestigio de la institución notarial, constituyen otra presunción a sumar, incluso calificada en ocasiones como 'enérgica' y revestida de 'especial relevancia de certidumbre' (entre otras: STS de 7/10/1982 , 10/4/1987 , 27/11/1995 , sobre testamento; y 4/5/1998 sobre compraventa). En consecuencia no cabe minusvalorar la importancia probatoria en el tema que nos ocupa de este juicio de capacidad inicial, pues la misma Ley se lo impone al fedatario cuando en el artículo 685 del Código Civil dice que 'deberá el Notario asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar', lo que también ha de hacerse constar así (art. 696).

Por otro lado, las limitaciones normales de una edad avanzada no prueban forzosamente la incapacidad mental, sino un estado acorde a las personas de tal edad, pues como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 4/5/1998 (en línea con otras de 25/10/1928, 27/11/1995, 27/1 y 12/5/1998) 'la senilidad o senectud, como estado fisiológico, es diferente a la demencia senil, como estado patológico', aunque la expresión 'cabal juicio' del art. 663-2° del Código Civil , 'no hay que entenderla en su sentido literal de absoluta integridad sino más bien en el de que concurren en una persona las circunstancias y condiciones que normalmente se estiman como expresivas de la aptitud mental'.

Añadir que los padecimientos o enfermedades físicas, en principio, carecen de repercusión en la capacidad de obrar y en el estado civil de las personas, salvo afectación suficiente en lo psíquico o cuando le impidan comunicar su voluntad, y sin perjuicio de determinadas particularidades e incapacidades especiales como en el caso de los testamentos de los ciegos o sordomudos. La Ley fija una edad mínima de adquisición de la plena capacidad de obrar, pero no una máxima para su pérdida.

2.3.2) La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1998 reproduce el completo resumen de la doctrina jurisprudencial que a su vez contiene la sentencia de 27 de enero de 1998 :

'a) Que la incapacidad o afección mental ha de ser grave, hasta el extremo de hacer desaparecer la personalidad psíquica en la vida de relación de quien la padece, con exclusión de la conciencia de sus propios actos ( Sentencia 25-IV 1959 ).

b) no bastando apoyarla en simples presunciones o indirectas conjeturas, siendo un ir contra los preceptos reguladores de la testamentifacción y la jurisprudencia el declarar nulo un testamento por circunstancias de carácter moral o social, nacidas de hechos anteriores o posteriores al acto del otorgamiento, por ser un principio de derecho que la voluntad del hombre es mudable hasta la muerte ( Sentencia 25-X-1928 ).

c) Que ni la enfermedad ni la demencia obstan al libre ejercicio de la facultad de testar cuando el enfermo mantiene o recobra la integridad de sus facultades intelectuales o el demente tiene un momento lúcido ( Sentencia 18-IV-1916 ).

d) Que son circunstancias insuficientes para establecer la incapacidad:

1) La edad senil del testador, 'pues es insuficiente para considerarle incapaz el hecho de tratarse de un anciano decrépito y achacoso, ni el Derecho ni la Medicina consienten que por el solo hecho de llegar la senilidad, equivalente a la senectud o ancianidad se haya de considerar demente, pues la inherencia a esta de un estado de demencia, requiere especial declaración para ser fundamento de situaciones de derecho ( Sentencia 25-XI-1928 ).

2) Que el otorgante se encuentre aquejado de graves padecimientos físicos, pues ello no supone incapacidad si estos no afectan a su estado mental con eficacia bastante para constituirle en ente privado de razón ( Sentencia 25-X-1928 ).

e) No obsta a que se aprecie la capacidad para testar que el testador padezca una enfermedad neurasténica y tenga algunas extravagancias, cuando el testamento se ha otorgado en estado de cabal juicio según testimonian el Notario y los testigos ( Sentencia 28-XII-1918 ).

f) La sanidad de juicio se presume en toda persona que no haya sido previamente incapacitada ( Sentencia 1-II-1956 ), pues a toda persona debe reputarse en su cabal juicio, como atributo normal del ser ( Sentencia 25-IV-1959 ); de modo que, en orden al derecho de testar, la integridad mental indispensable constituye una presunción iuris tantum que obliga a estimar que concurre en el testador capacidad plena y que sólo puede destruirse por una prueba en contrario 'evidente y completa' ( Sentencia 8-V- 1922; 3-II-1951 ), 'muy cumplida y convincente' ( Sentencia 10-IV-1944 ; 16-II-1945 ), ' de fuerza inequívoca' (Sentencia 20-II-1975 EDJ1975/105), cualquiera que sean las últimas anomalías y evolución de la enfermedad, aún en estado latente en el sujeto ( Sentencia 25-IV-1959 ), pues ante la dificultad de conocer donde acaba la razón y se inicia la locura, la ley requiere y consagra la jurisprudencia que la incapacidad que se atribuya a un testador tenga cumplida demostración (23-II-1944; 1-II-1956).

g) La falta de capacidad del testador por causa de enfermedad mental ha de referirse forzosamente al preciso momento de hacer la declaración testamentaria, y la aseveración notarial acerca de la capacidad del testador adquiere especial relevancia de certidumbre y por ella es preciso pasar, mientras no se demuestre 'cumplidamente' en vía judicial su incapacidad, destruyendo la 'enérgica presunción iuris tantum' ( Sentencia 23-III-1894 ; 22-I-1913; 10-IV-1944 ; 16-II-1945 ), que revela el acto del otorgamiento, en el que se ha llenado el requisito de tamizar la capacidad del testador a través de la apreciación puramente subjetiva que de ella haya formado el Notario ( Sentencia 23-III-1944 ).

h) restando por añadir que la intervención de facultativos no es necesaria en supuestos de otorgamiento de testamento por quien no se halle judicialmente declarado incapaz, --lo que no implica que puedan intervenir, especialmente si el Notario lo prefiere para asegurarse de la capacidad del otorgante ( Sentencia 18-IV-1916 ; 16-XI-1918 )-- pues el artículo 665 del Código Civil no es aplicable al caso de quien otorga testamento sin estar judicialmente incapacitado (Sentencia 27-VI-1908)'.

2.3.3) Con base en lo expuesto, en el presente caso además del principio del 'favor testamenti' concurren no una sino dos presunciones (la de capacidad de las personas y la del juicio de capacidad notarial), a las que la Ley otorga una especial fortaleza, según confirma la doctrina y jurisprudencia interpretadora de la misma, por lo que su destrucción por parte de la actora-apelante, a quien corresponde la carga probatoria ( art. 385.1 Código Civil EDL1889/1 y jurisprudencia vista), inexcusablemente requiere de un resultado probatorio muy completo o convincente a favor de su tesis de la incapacidad de la testadora en el momento del otorgamiento de las últimas voluntades cuya nulidad pretende por esta causa, lo que no ha conseguido tampoco para el Tribunal de apelación. '.

TERCERO.-Desde la perspectiva jurídica expuesta en el fundamento de derecho precedente, coincidente con la de la sentencia de instancia y tras valorar la prueba practicada, esta Sala considera ajustada a derecho la misma, cuya argumentación fáctica y jurídica se asume en evitación de inútiles reiteraciones, cuando desestima la demanda.

Y ello es así, sin que se aprecie el error en la valoración de la prueba que se denuncia por la parte apelante, al entenderse que no se ha quebrado la presunción de capacidad de las personas y la del juicio de capacidad notarial por quien pretende la nulidad del testamento que cuando el día 11 de enero de 2006 la Sra. Marí Juana otorgó testamento abierto ante la Notaria Sra. Fernández, careciera de capacidad para ello, al ser insuficiente para ello la única consideración de que desde enero de 2001 la testadora había sido diagnosticada de Demencia Senil-Tipo Alzheimer, en la medida en que siendo cierto que se trata de una enfermedad degenerativa con incidencia sobre la capacidad de la persona y sus facultades cognitivas, no es menos cierto que ello se produce en distintos estadíos, variando su evolución en función de cada paciente, con incidencia importante de los distintos incidentes personales a lo largo del tiempo y de las enfermedades que el mismo pueda padecer.

Así, si bien cierto, como se razona por la Juzgadora, que ya como consecuencia del control que en el Hospital de Cruces se le realizaba del cáncer que había sufrido, en su historial se refleja desde el año 2001 la pérdida de memoria que refiere la propia paciente, lo que revela consciencia de su problema, siendo ello una constante a lo largo de todos los años de control recogiéndose en su historial médico, también lo es que en él sobre esta enfermedad no se hizo constar otras quejas o problemas ( a no ser un olvido de toma de medicación en abril de 2003 ), haciendo referencia a que llevaba una vida normal, en concreto, el día 23 de enero de 2006, si bien en mayo de ese mismo año se vuelve a insistir en la pérdida de memoria ( f. 271 y ss), lo que corrobora su médico de cabecera, Doña. Gregoria , quien declara como la paciente acudía sola a los controles de diabetes, con algún despiste en ocasiones respecto del día de la cita ( minuto 28,23 y ss Cd nº1), apreciándose en el historial del ambulatorio y en concreto, en el control de enfermería, que los principales problemas derivados de su enfermedad, agravada con el ictus padecido en el año 2008, se dieron a partir de entonces, existiendo como única nota de enfermería en el periodo anterior, una referida al mes de julio de 2005 en la que se dice ' que no se entera mucho de las recomendaciones en relación con la educación sanitaria de la diabetes' ( f. 81 y ss ).

Es más la incidencia que se trata de dar por la parte apelante al hecho de que en abril de 2003, se dió un olvido de la toma de medicación, no es tal por cuanto no se produce de nuevo según el historial médico ( f. 271 y ss ), constatándose, por el contrario, que lo que se describe inicialmente como pérdidas de memoria reciente, o de memoria simplemente, a partir de febrero de 2007 se califica como demencia senil, incluso progresiva en diciembre de 2007, constando en mayo de 2008 ' Familia comenta que poco a poco está más demenciada, aunque sale a la calle y pasea'.

De igual modo, cuando en junio de 2008 se insta la declaración de dependencia para obtener la ayuda de la Diputación Foral de Bizkaia, para el cuidador, es cierto que se considera a la Sra. Marí Juana como una gran dependiente, mas no hay constancia porque no se reclama, cual fue la documentación que se aportó y si entre ella se encontraba alguna que reflejara su estado en enero de 2006, dado que nadie cuestiona la gravedad de su estado a partir del año 2008, complicándose con episodios posteriores hasta su fallecimiento en el año 2010 ( doc. nº 6 a 9 contestación).

Por otra parte, Doña. Gregoria declara como, en un determinado periodo de su enfermedad, la Sra. Marí Juana estuvo en un Centro de Día ( minuto 32,36 y ss Cd nº 1), pero en modo alguno se aporta informe del mismo o testimonio de las cuidadoras o de su personal, que de haberse dado en la época cercana a la fecha del testamento hubiera tenido transcendencia para conocer su estado y capacidad.

Es por ello, que no existe una prueba documental cierta de un deterioro cognitivo grave que le impidiera conocer lo que quería realizar con su herencia, en enero de 2006, a lo que se une que su falta de capacidad al respecto la niega no solo Doña. Gregoria , quien advera el informe que emite a instancia de la demandada Sra. Isidora , donde insiste en su capacidad ( doc. nº 5 contestación ( minuto 31,47 y ss, 34,09 y ss, 40,55 y ss, 42,24 y ss Cd nº 1) sino también la Notaria Sra. Fernández que intervino en el otorgamiento del testamento al juzgar que la misma tenía capacidad, y si bien es cierto que no recuerda con exactitud el testamento de autos, lo cual es lógico dada la actividad de una notaría y el tiempo transcurrido, sí insiste, sin razón para dudar de su testimonio, que su modo de actuar en éste y en cualquier otro caso lo es comprobar la verdadera voluntad y capacidad de quien acude para otorgar testamento, manteniendo una charla, preguntándole al respecto.. ( minuto 21,03 y ss Cd nº1), lo que asevera uno de los testigos instrumentales del testamento, Don. Isidro , quien declara que la testadora respondió a preguntas de la Notaria, que estaba normal y que dentro estuvo con la Notaria, no en la notaría, como insiste la parte apelante, unos 15 ó 20 minutos ( minuto, 2,50 y ss y 3,28 y ss Cd nº2),

Y mantenemos tal conclusión, en la medida en que, independientemente de los diversos testimonios de las partes y sus testigos, interesados por razones obvias con las contradicciones en las que incurren y que concreta la Juzgadora, tampoco nos permite modificarla el dictamen pericial ( f. 469 y ss y minuto 7,45 y ss Cd nº 2) que elabora Don. Roman , quien para sentar sus conclusiones parte no del examen, por razones obvias, de la paciente sino de su historial médico, en el que no consta el neurológico, pues no olvidemos que el Hospital de Cruces ante los problemas de memoria en el año 2001 le remite al neurólogo que es quien le diagnostica, como declara Doña. Gregoria ( minuto 29,24 y ss Cd nº1) y de la literatura en la materia junto con su experiencia profesional, para concluir, como recoge la Juzgadora en su sentencia, que una paciente diagnosticada de Alzheimer en el año 2001 en el año 2006 debería estar ya en la fase moderada con su capacidad reducida, pese a lo cual admite que ello es una hipótesis, y que es poco probable que tuviera capacidad, pues cada paciente evoluciona de distinto modo, dependiendo incluso del momento en el que se encuentre, existiendo momentos puntuales de capacidad aunque esté en esa fase de deterioro moderado, entendiendo que una persona como una Notaria, puede darse cuenta de su estado, en relación con su capacidad y comprensión, en una conversación de veinte minutos ( minuto 18 y ss Cd nº2).

Por tanto, desde la perspectiva del favor testamenti, teniendo el juicio de capacidad de la Notario Sra. Fernández quien coincide con Doña. Gregoria que trataba a la paciente, quien estima que sí era capaz para conocer el alcance de lo que quería en el año 2006, aunque también admita que hay días que estos pacientes pueden estar mejor que otros, en cuanto a su capacidad ( minuto 42,59 Cd nº1), lo que como tal no niega el perito Don. Roman , quien plantea su conclusión de falta de capacidad como una hipótesis ( minuto 12,07 y ss, 16,36 y ss, 20,10 y ss y 22,29 y ss Cd nº 2), resulta que bien pudo ser ese día, el del otorgamiento del testamento, en el que su capacidad y voluntad era más clara, siendo ello lo que aprecia la Notaria Sra. Fernández, tras hablar con la Sra. Marí Juana por espacio de unos veinte minutos, de modo que no se ha roto por la parte actora sobre quien pesa la carga de la prueba la presunción de capacidad de la testadora y por ello no concurre la causa de nuliad del testamento alegada.

Lo expuesto conlleva la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-En relación con las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada ( art. 398 nº1 LECn ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Setién García, en nombre y representación de Victorino , representado en esta alzada por el Procurador Sr. Legorburu Gregoria , contra la sentencia dictada el día 9 de julio de 2013 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo, en los autos de Juicio Ordinario nº 954/11 a que este rollo se refiere; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 036913. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.