Sentencia Civil Nº 22/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 456/2014 de 28 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00022/2015

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000456 /2014

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veintiocho de Enero de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario (Derecho al Honor) nº 704/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Oviedo, Rollo de Apelación nº456/14, entre partes, como apelante y demandante DOÑA Mónica , representada por el Procurador Don Rafael Cobián Gil-Delgado y bajo la dirección de la Letrado Doña María Jesús Conde Jambrilla, como apelado y demandado NCG BANCO, S.A.,representado por el Procurador Don José Antonio Marqués Arias y bajo la dirección del Letrado Don Mauro Varela Pintos, y el MINISTERIO FISCALen la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha treinta y uno de octubre de dos mil catorce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimando la demanda formulada por el procurador Sr. Cobián Gil Delgado, en la representación de autos, contra NCG Banco, SA, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones en su contra deducidas en el escrito de demanda, todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la demandante.'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Mónica , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la actora, Doña Mónica , se promovió demanda de juicio ordinario sobre tutela del derecho al honor frente a la mercantil Nova Caixa Galicia Banco, S.A. (hoy NCG Banco, S.A.) solicitando se dicte sentencia en la que se declare que la entidad bancaria ha cometido una intromisión ilegítima en el honor de la demandante por mantener sus datos registrales en un fichero de morosos por un adeudo inexistente, debiendo procederse a la anulación del cargo improcedente que por importe de 20.001,50 € ha notificado la demandada al fichero Badexcug-Experian; que se requiera a la entidad demandada para que cancele de forma inmediata la inscripción en el fichero de morosidad citado, así como en cualquier otro fichero de morosidad en la que haya sido incluida y que acredite este extremo en el procedimiento; que se requiera a la entidad demandada para que realice de forma inmediata las actuaciones necesarias para que los datos de la demandante dejen de estar incluidos en el fichero CIRBE, titularidad del Banco de España en calidad de avalista deudora, y acredite este extremo en el procedimiento; se condene a la entidad demandada al pago a la actora de una indemnización por daños morales derivados de la indebida inclusión en el fichero de morosidad Badexcug-Experian y la inclusión del riesgo moroso en el fichero CIRBE del Banco de España, cuyo importe debe ser fijado a criterio juzgador y que en el acto de la audiencia previa se fijó 60.000 €, con base en lo manifestado en los hechos expuestos en esta demanda y con la prueba aportada a la misma.

Sostiene la actora que la entidad demandada procedió a interponer demanda en el procedimiento judicial de ejecución hipotecaria frente a la mercantil Contratas Confer, S.L. frente a Doña Mónica , en su calidad de avalista, por impago de la mercantil citada de un préstamo con garantía hipotecaria que había suscrito el 28 de febrero de 2.005 destinado a la compra de dos inmuebles: un local comercial y una plaza de garaje, préstamo del que resultó impagada la cantidad de 20.167,69 €; el procedimiento de ejecución hipotecaria fue seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Oviedo, dictándose el 19 de febrero de 2.014 un auto en el que se acordaba la prosecución de la ejecución despachada el 2 de octubre de 2.013 únicamente frente a Contratas Confer, S.L., resolución que fue confirmada por el auto de la Secc. 1ª de la Audiencia de Oviedo de 5 de junio de 2.014, concluyendo la actora en este apartado que la misma en los referidos autos no fue condenada por dicha deuda en su calidad de avalista. Señala la actora que la entidad demandada el 1 de septiembre de 2.013 incluyó a la actora en el fichero de morosidad Bandexcug-Experian en su calidad de avalista del préstamo hipotecario referenciado por importe de 20.001,50 €, ante lo cual la demandante ejerció su derecho de cancelación en dicho fichero, cancelación que le fue denegada, exponiéndose en dicha contestación que el fichero ha sido consultado en los últimos seis meses por seis entidades bancarias. Diversamente Contratas Confer, S.L., que era la realmente deudora, no fue incluida en ningún fichero de morosidad. Asimismo, según el informe emitido en fecha 27 de agosto de 2.014 por el Banco de España, la entidad financiera demandada no ha dado de baja en el CIRBE el riesgo que había incluido en dicho fichero relativo a la actora como avalista del préstamo hipotecario. Con base en estos hechos, y con cita del art. 18.1 de la CE así como del art. 7 de la Ley Organica1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor a la Intimidad Personal y a la Propia Imagen , y acontando con la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2.014 , se solicita se dicte sentencia en los términos expuestos en líneas precedentes.

A la pretensión actora contestó el Ministerio Fiscal, oponiéndose a la misma la entidad financiera demandada, quien pone de manifiesto que a la suscripción de la escritura pública de constitución de hipoteca compareció la hoy actora como fiadora solidaria, disponiéndose en la escritura de hipoteca, concretamente en la pág. 41 de la misma, que: 'en garantía del cumplimiento de las obligaciones derivadas de esa escritura y con independencia de la responsabilidad patrimonial universal del prestatario de la garantía que se constituye en la presente escritura, y de otras garantías reales y personales que puedan existir, Doña Mónica se constituye en fiadora solidariamente entre sí y con los prestatarios renunciando a los beneficios de excusion, división, orden, notificación de incumplimiento y relegación de fianza por prórroga o liberación del fiador. La fianza subsistirá hasta que se cancelen definitivamente las obligaciones garantizadas aunque la Caja acceda a demorar el ejercicio de la pretensión de cumplimiento...'. Como quiera que la prestataria no hizo frente al pago de las obligaciones derivadas del préstamo, tras diversas gestiones se procedió al cierre de la cuenta, notificando el mismo al prestatario y al fiador y seguidamente la demandada instó procedimiento de ejecución hipotecaria ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Oviedo frente a la prestataria y la fiadora. Pues bien, el juzgador 'a quo' dictó un auto el 19 de febrero de 2.014 en el que dejaba fuera del procedimiento de ejecución hipotecaria al avalista, citando un auto de la Audiencia Provincial de Valencia conforme al cual, sin perjuicio de las acciones ordinarias que puedan corresponder al acreedor frente al deudor solidario, no cabe dirigir la acción hipotecaria frente al fiador solidario por carecer de legitimación pasiva real, al no ser posible el ejercicio de la acción personal en un procedimiento especial del art. 681 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el que estiman que únicamente se puede ejercitar la acción real de realización de la garantía, no siendo factible la acumulación de ambas acciones, la personal y la real, y concluye 'por ello y sin perjuicio de las acciones de carácter personal que pueda haber frente al fiador y de las posibilidades de defensa de éste en el marco del procedimiento hipotecario, no puede dirigirse la acción frente al fiador'. Igualmente señala la demandada que el 1 de septiembre de 2.013 se procedió a comunicar al fichero citado el incumplimiento de obligaciones dinerarias, comunicación que también efectuó a la central de información de riesgos del Banco de España, CIRBE, en relación con la deuda cierta, vencida y exigible derivada del préstamo con garantía hipotecaria, todo ello tras haber requerido de pago tanto a la mercantil como a la fiadora. Por todo ello, habiendo cumplido la demandada con las exigencias que establece la LO 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal y su Reglamento de desarrollo para la inclusión de los datos de la demandante en el fichero Badexcug, estima que no existe vulneración alguna del derecho, estableciendo el art. 29 de la Ley de Protección de Datos que: 'podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados, respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de 30 días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos en los términos establecidos en la presente Ley'. Y el art. 38 del Reglamento de ésta señala los requisitos para la inclusión por parte del acreedor de los datos de los deudores en los ficheros comunes relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, siendo éstos a) existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible que haya resultado impagada; b) que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuere de vencimiento periódico; c) requerimiento previo de pago a quien corresponda del cumplimiento de la obligación. De modo que habiendo incluido los datos de la demandante en el fichero referido cumpliendo el requisito de que la misma era deudora de una deuda cierta vencida, exigible e impagada, en modo alguno puede calificarse la conducta de la demandada como intromisión ilegítima en el derecho al honor, y en cuanto a la declaración del riesgo de crédito mantenido por la actora a la central de información de riesgos del Banco de España no puede soslayarse que el art. 60 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre , de medidas de reforma del sistema financiero dispone que: 'las entidades declarantes estarán obligadas a proporcionar a la central de información de riesgos los datos necesarios para identificar a las personas con quienes se mantenga, directa o indirectamente, riesgos de crédito así como las características de dichas personas y riesgos, incluyendo en particular los que afecten al importe y la recuperabilidad de éstos'. Por todo ello se solicita la desestimación de la demanda, estimando de aplicación de los argumentos esgrimidos por el TS en la sentencia de 22 de enero de 2.014 .

El juzgador 'a quo' dictó sentencia desestimando la demanda. Argumenta el juzgador 'a quo', tras señalar los términos del debate, el criterio jurisprudencial establecido en la sentencia del TS de 24 de abril de 2.009 sobre la inclusión en las bases de morosos, así como la sentencia del mismo Tribunal de 22 de enero de 2.014 , concluyendo que la demandante incurre en un error al considerar que carecía de la condición de deudora por el contenido de la resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8, cuando en esa resolución únicamente se pronunció el Juzgado sobre la posibilidad de dar cobijo al fiador dentro del ámbito del art. 685 de la Ley Procesal Civil , que obliga a dirigir la demanda: 'frente al deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados, siempre que este último hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes', cuestión que, señala el juzgador 'a quo' en el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia, ha sido controvertida al entenderse que nada impide que también pueda dirigirse la demanda contra terceros que de alguna u otra forma deban responder en relación a la obligación garantizada con el bien hipotecado, como ocurre con los deudores solidarios del deudor, tal y como permite expresamente el art. 538 la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y añade que tuviera o no legitimación pasiva en el procedimiento hipotecario, lo que no cabe duda es que la fiadora respondía solidariamente con la deudora principal frente al Banco, por lo que su deuda, no cuestionada por otros motivos, ha de entenderse que reunía y reúne las notas de ser cierta, vencida y exigible, por lo que el Banco justificó la veracidad, exactitud y pertinencia de los datos relativos a la morosidad de la demandante, que comunicó al registro de morosos, tratándose de una deuda cuantiosa y que la fiadora había previamente sido requerida para proceder a su pago, por lo que reunía la inscripción las notas de proporcionalidad y adecuación. Finalmente, el juzgador 'a quo' cita la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2.014 sobre el fichero de CIRBE y sus características. Frente a la sentencia del juzgador 'a quo' se interpuso por la actora el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.-Se señala como primer motivo del recurso error en la valoración de la prueba. Sostiene en primer lugar la recurrente que habiendo quedado los autos para dictar sentencia el 31 de octubre de 2.014 , se dictó sentencia ese mismo día, siendo notificada a las 15,11:00 del día 31 de octubre de 2.014, lo que a juicio de la recurrente causa sorpresa dado lo extenso de la prueba documental aportada y la extensión asimismo de la sentencia que se recurre, concluyendo que no es posible proceder a la celebración de la vista, realizar la lectura de toda la documental y redactar la sentencia de siete folios en un plazo de aproximadamente 5 horas. La presente alegación no es realmente un motivo del recurso, estimando la Sala que habiéndose estudiado por el juzgador 'a quo' las alegaciones de las partes y la documental aportada antes de la audiencia previa y siendo claro cuál es el objeto de debate, nada impide el que aquél dicte sentencia con tanta diligencia.

Seguidamente se manifiesta que la inclusión de datos en un fichero de morosidad requiere la existencia de una deuda cierta, vencida y exigible por haber resultado impagada y por tanto cuando se produce una falta de exactitud en la inclusión de los datos personales en un registro de morosos nos encontramos ante una intromisión ilegítima en el honor, y así lo requiere numerosa jurisprudencia como la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 2.012 . Pues bien, la sentencia citada del Alto Tribunal declara: 'El derecho al honor y los ficheros de solvencia patrimonial y de crédito.

A) El artículo 18.1 CE (RCL 1978, 2836) reconoce como derecho fundamental especialmente protegido mediante los recursos de amparo constitucional y judicial el derecho al honor al ser una de las manifestaciones de la dignidad de la persona, proclamada en el artículo 10 CE .

El derecho al honor protege frente a atentados en la reputación personal entendida como la apreciación que los demás puedan tener de una persona, independientemente de sus deseos ( STC 14/2003, de 28 de enero (RTC 2003, 14), FJ 12), que provoquen objetivamente el descrédito de aquélla ( STC 216/2006, de 3 de julio (RTC 2006, 216), FJ 7).

La jurisprudencia constitucional y la ordinaria consideran incluido en la protección del honor el prestigio profesional. Reiterada doctrina de esta Sala (SSTS de 25 de marzo de 1993 ( RJ 1993, 2237), 20 de diciembre de 1993 ; 24 de mayo de 1994 (RJ 1994 , 3737); 12 de mayo de 1995 ; 16 de diciembre de 1996 (RJ 1996 , 9019); 20 de marzo de 1997 , 21 de mayo de 1997 ( RJ 1997, 4122), 24 de julio de 1997 , 10 de noviembre de 1997 ( RJ 1997, 7938), 15 de diciembre de 1997 ; 27 de enero de 1998 ( RJ 1998, 126), 27 de julio de 1998 y 31 de diciembre de 1998 ( RJ 1998, 9771), 22 de enero de 1999 , 15 de febrero de 2000 ( RJ 2000, 1157), 26 de junio de 2000 , 30 de septiembre de 2003 , 18 de marzo de 2004 , 5 de mayo de 2004 , 19 de julio de 2004 ( RJ 2004, 5460), 18 de junio de 2007 ) admite que el prestigio profesional forma parte del marco externo de trascendencia en que se desenvuelve el honor.

El artículo 7.7 LPDH define el derecho al honor en un sentido negativo, desde el punto de vista de considerar que hay intromisión por la imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación. Doctrinalmente se ha definido como dignidad personal reflejada en la consideración de los demás y en el sentimiento de la propia persona. Según reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16 de febrero de 2010 (RJ 2010, 1782 ) y 1 de junio de 2010 (RJ 2010, 2658)) «...es preciso que el honor se estime en un doble aspecto, tanto en un aspecto interno de íntima convicción -inmanencia- como en un aspecto externo de valoración social - trascendencia-, y sin caer en la tendencia doctrinal que proclama la minusvaloración actual de tal derecho de la personalidad».

Tras la reforma del artículo 7.7 LPDH por la DF 4.ª LO 10/1995, de 23 de noviembre (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777), el legislador amplió los supuestos en los que se produce vulneración del derecho al honor con la intencionada supresión del requisito de la divulgación, sin que sea necesario el mismo para la comisión de la intromisión ilegítima.

Como ha señalado reiteradamente el Tribunal Constitucional ( SSTC 180/1999, de 11 de octubre ( RTC 1999, 180), FJ 4, 52/2002, de 25 de febrero (RTC 2002, 52), FJ 5 y 51/2008, de 14 de abril (RTC 2008, 51), FJ 3) el honor constituye un «concepto jurídico normativo cuya precisión depende de las normas, valores e ideas sociales vigentes en cada momento».

La inclusión indebida de datos de personas físicas en un fichero de solvencia patrimonial constituye una intromisión en el honor - no en la intimidad- de éstas, no en vano la publicación de la morosidad de una persona incide negativamente en su buen nombre, prestigio o reputación, en su dignidad personal en suma. Así se desprende del artículo 7.7 LPDH y en este sentido, la STS de 5 de julio de 2004 (RJ 2004, 4941), RC n.º 4527/1999 , según la cual el ataque al honor del demandante, lo conforma el hecho probado de la inclusión indebida en el registro de morosos, por deuda inexistente, lo que indudablemente, sobre todo tratándose de una persona no comerciante, supone desmerecimiento y descrédito en la consideración ajena, pues esta clase de registros suele incluir a personas valoradas socialmente en forma negativa o al menos con recelos y reparos, sobre todo cuando se trata de llevar a cabo relaciones contractuales con las mismas.

Mas recientemente, la sentencia del Pleno de esta Sala de 24 de abril de 2.009 (RJ 2009, 3166), n. º 2221/2002 , según la cual, cuando un ciudadano particular o profesionalmente comerciante, se ve incluido en dicho registro, lo cual le afecta directamente a su dignidad, interna o subjetivamente e igualmente le alcanza, externa u objetivamente en la consideración de los demás, ya que se trata de un imputación de un hecho consistente en ser incumplidor de su obligación pecuniaria que, como se ha dicho, lesiona su dignidad y atenta a su propia estimación, como aspecto interno y menoscaba su fama, como aspecto externo. Y es intrascendente el que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un público, sea o no restringido y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor, para pasar a ser de una proyección pública. Sí, además, es conocido por terceros y ello provoca unas consecuencias económicas (como la negación de un préstamo hipotecario) o un grave perjuicio a un comerciante (como el rechazo de la línea de crédito) sería indemnizable, además del daño moral que supone la intromisión en el derecho al honor y que impone el artículo 9.3 LPDH.

B) Por otra parte, según el artículo 18.4 CE (RCL 1978 , 2836) la Ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor. En cumplimiento de este mandato constitucional se aprobó la LPD cuyo artículo 1 se pronuncia en los siguientes términos: «[l]a presente Ley Orgánica tiene por objeto garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas, y especialmente de su honor e intimidad personal y familiar».

De lo expuesto resulta que la propia LPD está encaminada de modo primordial a la protección de los derechos fundamentales de las personas físicas y, en particular, de su honor e intimidad personal y familiar en todo lo relacionado con la utilización de datos de carácter personal registrados en soporte físico susceptibles de tratamiento (artículos 1 y 2).

A propósito de la LPD, la STC 292/2000, de 30 de noviembre (RTC 2000, 292), definió el derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal como «un derecho o libertad fundamental [...] frente a las potenciales agresiones a la dignidad y a la libertad de las personas provenientes de un uso ilegítimo del tratamiento mecanizado de datos lo que la Constitución llama la informática».

La LPD permite garantizar a toda persona un poder de control sobre sus datos personales sobre su uso y destino con el propósito de impedir su tráfico ilícito y lesivo para la dignidad del afectado. Según el TC, se trata de proteger los bienes de la personalidad que pertenecen al ámbito de la vida privada unidos al respeto a la libertad personal y al derecho al honor.

En el marco de esta LPD su artículo 4 dentro del Título II referido a los «Principios de la Protección de datos», establece como exigencia para la recogida y tratamiento de los datos que sean pertinentes y adecuados a la finalidad para la que fueran recogidos y que sean exactos en el momento de instar la correspondiente inscripción.

Por otra parte, el artículo 29 LPD regula la prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y de crédito y el referido artículo en su párrafo 2.º se refiere al tratamiento de los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor.

Y en cuanto a la calidad de los datos objeto de tratamiento, la Instrucción 1/1995, de 1 de marzo (RCL 1995, 796), de la Agencia de Protección de Datos, en relación a la prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y de crédito exige con carácter previo a la inclusión en el fichero que exista una deuda cierta, vencida y exigible que haya resultado impagada.'.

Pues bien, a la vista de la sentencia que se acaba de citar ha de concluirse con el juzgador 'a quo' que la comunicación efectuada por la demandada al fichero de morosidad lo era de una deuda cierta, vencida y exigible, que había sido impagada, debiendo señalar que la alegación que se efectúa en el escrito de apelación respecto a que la demandada comunicó al fichero Experian el dato de la deuda el 1 de septiembre de 2.013, cuando promovió la demanda de ejecución hipotecaria el 19 de septiembre de 2.013, se trata de un hecho no invocado en el escrito inicial y que por tanto se ha introducido 'ex novo' en el escrito del recurso, ello con independencia que de la normativa aplicable no se deduce que la única forma de incluir una deuda en los ficheros de morosos requiere que previamente se efectúe una reclamación judicial, constando en autos, al folio 118, que la demandada había comunicado a la actora el 6 de agosto de 2.013 el impago de cantidades adeudadas, señalando que a la fecha de 6 de agosto de 2.013 la deuda vencida referida a la operación hipotecaria de la que era fiadora la apelante ascendía a 20.167,69 €.

Alega asimismo la recurrente que la resolución del Jugado de Primera Instancia núm. 8 Oviedo en el procedimiento de ejecución hipotecaria fue estimar que no cabía dirigir la acción hipotecaria frente al fiador en el procedimiento del art. 681 de la LEC , obviando que en la misma resolución se dice sin perjuicio de las acciones de carácter personal que pueda haber frente al fiador y de las posibilidades de defensa de éste, y aunque la recurrente sostiene que dado el valor de los bienes embargados y el importe de la deuda que se tiene con la entidad bancaria no cabe una acción posterior frente a la fiadora en el que la misma sea condenada, es lo cierto que frente a esta alegación basta señalar, de un lado, que la exactitud de la deuda se determina en el momento de la inclusión en el fichero y, de otro, que se desconoce el resultado de la subasta, debiendo tener en cuenta que en la escritura de constitución de la hipoteca, en la cláusula relativa a la fianza (fols. 41 y siguientes de la escritura), se señala que: 'la fianza subsistirá hasta que se cancelen definitivamente las obligaciones garantizadas...'.

Por último, se impugna por la parte apelante el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia en cuanto hace alusión al fichero CIRBE y se cita la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2.014 , que a su vez señala que el art. 60.2 de la Ley 44/2002 dispone que: 'los datos declarados a la CIR por las entidades obligadas serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual de los riesgos y de sus titulares en la fecha de la declaración', circunstancias que estima la recurrente no se dan en el caso de autos, porque en el procedimiento hipotecario tantas veces citado no fue condenada como deudora. De nuevo reitera la parte apelante lo ya expuesto en líneas precedentes pues, como ya se dijo, el hecho de que se considerara que no cabía dirigir la acción de ejecución frente a la fiadora en el procedimiento de ejecución hipotecaria previsto en el art. 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no excluye como tantas veces se ha reiterado su carácter de deudora.

Debe finalmente señalarse respecto al fichero CIRBE que el Tribunal Supremo en la reciente sentencia de 5 de junio de 2.014 declaró: 'No es objeto de controversia que los demandantes aparecen como morosos en el fichero del CIRBE en calidad de avalistas de un préstamo hipotecario concedido por Banesto en 1.995, que habría resultado impagado.

2.- De acuerdo con su normativa reguladora ( art. 59 y siguientes de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre (RCL 2002 , 2722 y RCL 2003, 368), y anteriormente , artículo 16 del Decreto-ley 18/1962, de 7 de junio (RCL 1962, 1081), por el que se creó dicho fichero, y normas reglamentarias complementarias), la Central de Información de Riesgos del Banco de España es un servicio público, que tiene por finalidad recabar de las entidades de crédito y otras entidades financieras datos e informaciones sobre los riesgos de crédito derivados de contratos tales como préstamos, créditos, descuentos, emisiones de valores, contratos de garantía, compromisos relativos a instrumentos financieros o cualquier otro tipo de negocio jurídico propio de su actividad financiera, para facilitar a las entidades declarantes datos necesarios para el ejercicio de su actividad, permitir a las autoridades competentes para la supervisión prudencial de dichas entidades el adecuado ejercicio de sus competencias de supervisión e inspección y contribuir al correcto desarrollo de las restantes funciones que el Banco de España tiene legalmente atribuidas.

A tales efectos, estas entidades han de enviar periódicamente al CIRBE los datos sobre las operaciones de esa naturaleza que concierten y las personas que directa o indirectamente resulten obligadas en ellas. También han de comunicar los datos que reflejen una situación de incumplimiento, por la contraparte, de sus obligaciones frente a la entidad declarante, comunicándolo al afectado cuando se trate de una persona física.

El fichero automatizado de CIRBE, formado con los datos suministrados por las entidades financieras, es por tanto un fichero administrativo específico destinado a informar sobre los riesgos de crédito derivados de contratos propios de la actividad financiera.

Las entidades financieras tienen derecho a obtener informes sobre los riesgos de las personas físicas o jurídica registradas en el fichero de CIRBE siempre que dichas personas mantengan con la entidad solicitante algún tipo de riesgo, o bien hayan solicitado a la entidad un préstamo o cualquier otra operación de riesgo, o figuren como obligadas al pago o garantes en documentos cambiarios o de crédito cuya adquisición o negociación haya sido solicitada a la entidad.

3.- Aunque no necesariamente toda persona cuyos datos personales se incluyen en el fichero CIRBE está asociada a informaciones sobre incumplimientos de obligaciones dinerarias, pues basta con que sea prestataria, acreditada o fiadora en una operación de crédito, dicho fichero también contiene informaciones sobre la existencia de incumplimientos de obligaciones dinerarias, como ocurre cuando la entidad financiera comunique que tales incumplimientos se han producido, puesto que según su normativa reguladora, «entre los datos a los que se refiere el párrafo anterior [los que las entidades financieras han de comunicar al CIRBE para que consten en su fichero] se incluirán aquéllos que reflejen una situación de incumplimiento, por la contraparte, de sus obligaciones frente a la entidad declarante » ( art. 60.2 de la Ley 44/2002 , de 22 de de noviembre).

En el caso enjuiciado, no resulta controvertido que en el fichero del CIRBE no solo constaba que los demandantes habían intervenido como avalistas en una operación de crédito, sino que los mismos se encontraban en mora por haber incumplido su obligación de pago respecto de Banesto.

4.- Esta Sala ha declarado de modo reiterado que la inclusión de datos personales en un fichero automatizado, del que resulte la condición de morosa de la persona afectada, faltando a la veracidad, implica una intromisión ilegítima en el derecho al honor del afectado si éste ha sido incluido en dicho registro indebidamente.

La vulneración del derecho al honor provocada por la inclusión en un registro de morosos viene determinada porque «supone desmerecimiento y descrédito en la consideración ajena ( artículo 7-7º Ley Orgánica 1/1982 (RCL 1982, 1197)), por cuanto es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación. Efectivamente, tal persona, ciudadano particular o profesionalmente comerciante, se ve incluido en dicho registro, lo cual le afecta directamente a su dignidad, interna o subjetivamente e igualmente le alcanza, externa u objetivamente en la consideración de los demás, ya que se trata de una imputación de un hecho consistente en ser incumplidor de su obligación pecuniaria que, como se ha dicho, lesiona su dignidad y atenta a su propia estimación, como aspecto interno y menoscaba su fama, como aspecto externo. Y es intrascendente el que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un público, sea o no restringido y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor, para pasar a ser de una proyección pública. Sí, además, es conocido por terceros y ello provoca unas consecuencias económicas (como la negación de un préstamo hipotecario) o un grave perjuicio a un comerciante (como el rechazo de la línea de crédito) sería indemnizable, además del daño moral que supone la intromisión en el derecho al honor y que impone el artículo 9.3 de la mencionada Ley de 5 de mayo de 1982 » ( sentencia núm. 284/2009, de 24 de abril (RJ 2009, 3166)).

5.- A efectos de entender producida la vulneración en el derecho al honor es indiferente que el fichero automatizado en el que los demandantes aparecen como morosos sea de titularidad pública o privada, o que no sólo contenga datos relativos a incumplimiento de obligaciones dinerarias. Lo relevante es que los demandantes han tenido conocimiento de que aparecen como morosos en un fichero cuyo contenido es accesible a terceros.

Ello afecta directamente a su dignidad, interna o subjetivamente, atentando a su propia estimación, e igualmente les alcanza, externa u objetivamente, en la consideración de los demás, ya que se trata de la imputación de un hecho consistente en ser incumplidor de su obligación pecuniaria que menoscaba su fama, como aspecto externo. Consta asimismo que tales datos fueron consultados por terceros, hasta el punto de que los demandantes vieron denegada por esa causa la concesión de dos operaciones crediticias, una con La Caixa y otra con Cajamar.

6.- La tesis de las sentencias de instancia de que no es posible determinar la existencia de una intromisión ilegítima en el derecho al honor de los demandantes porque para ello sería necesario que en otro proceso se hubiera determinado previamente «la invalidez del título o la cancelación de la hipoteca» pues en tanto ello no ocurra «la información que consta en el CIRBE a instancias del Banco Español de Crédito S.A. es correcta al figurar una deuda de 72.000 euros» (sentencia de primera instancia), y porque « no puede ser causa a tener en cuenta en este procedimiento las circunstancias que motivaron a los demandantes a figurar como avalistas de la operación hipotecaria y si Don Simón actuó en aquél con poder de los mismos o no, lo que debe ventilarse en otro procedimiento» (sentencia de apelación), no es admisible.

7.- Cuando se ejercita una acción de protección del derecho al honor por intromisión ilegítima derivada de la indebida inclusión de datos personales que menoscaban el honor (como es la condición de moroso) en un fichero automatizado, la justificación de la conducta ofensiva que excluye su ilegitimidad se concreta en que la actuación del responsable de la inclusión de tales datos en el fichero cumpla las exigencias de la normativa sobre protección de datos.

Esta normativa está constituida básicamente por el art. 18.4 de la Constitución (RCL 1978, 2836), el Convenio núm. 108 del Consejo de Europa de 28 de enero de 1981 (RCL 1985, 2704), la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LCEur 2000, 3480), la Directiva 1995/46/CE, de 24 octubre (LCEur 1995, 2977) del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea, de protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, y la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de Diciembre (RCL 1999, 3058), de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante, LOPD). Las especialidades que se contienen en la Ley núm. 44/2002, de 22 de noviembre (RCL 2002, 2722 y RCL 2003, 368), no modifican, en lo que aquí interesa, el régimen que resulta de esta normativa. Además, esta ley ha de ser interpretada conforme al art. 18.4 de la Constitución y la jurisprudencia constitucional que lo desarrolla, a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva comunitaria, y conforme al Convenio del Consejo de Europa ratificado por España, que a su vez sirve de pauta interpretativa del citado art. 18.4 de la Constitución en virtud de lo previsto en el art. 10.2 de la Constitución .

Estas normas (Convenio, Carta de Derechos Fundamentales, Directiva, LOPD) exigen lo que se ha venido a llamar la 'calidad' en los datos personales objeto de tratamiento automatizado en ficheros, que se concreta en la exigencia de adecuación, pertinencia, proporcionalidad y exactitud de los datos personales objeto del tratamiento automatizado.

El art. 5 del Convenio establece que los datos de carácter personal que fueran objeto de tratamiento automatizado deben ser adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con las finalidades para las cuales se hayan registrado, exactos y si fuera necesario puestos al día. Los datos personales recogidos, tratados e incorporados al fichero han de ser exactos (art. 6.1.e de la Directiva y 4.3 LOPD), adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades para las que se hayan obtenido (art. 6.1.d de la Directiva y 4.1 LOPD).

Este principio de calidad de los datos se recoge también en la normativa específica reguladora del fichero del CIRBE, pues el art. 60.2 de la Ley 44/2002 dispone: «los datos declarados a la CIR por las entidades obligadas serán exactos y puestos al día, de forma que respondan con veracidad a la situación actual de los riesgos y de sus titulares en la fecha de la declaración» .

En consecuencia, para justificar que la inclusión de los demandantes como morosos en el fichero del CIRBE no constituía una intromisión ilegítima en su derecho al honor, Banesto debió justificar la veracidad, exactitud y pertinencia de los datos relativos a la morosidad de los demandantes que comunicó a dicho organismo. En concreto, debió justificar que los demandantes habían intervenido como avalistas en un préstamo hipotecario concedido por Banesto a un tercero y no habían cumplido las obligaciones derivadas de tal condición ante el impago del préstamo por el prestatario pese a haber sido requeridos de pago....'. Circunstancias que si concurren en el presente caso, por lo que el recurso debe ser rechazado.

TERCERO.-Se imponen las costas del recurso a la parte apelante, de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Mónica contra la sentencia dictada en fecha treinta y uno de octubre de dos mil catorce por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Oviedo, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

Se imponen las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.