Sentencia Civil Nº 22/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 57/2014 de 23 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00022/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 57/2014

Proc. Origen:Divorcio Contencioso nº 66/2013

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 5 de Ferrol

Deliberación el día: 21 de enero de 2915

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 22/2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

DÁMASO M. BRAÑAS SANTA MARÍA

En A CORUÑA, a veintitrés de enero de dos mil quince.

En el recurso de apelación civil número 57/2014, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Ferrol, en Divorcio Contencioso nº 66/2013, seguido entre partes: Como APELANTE-IMPUGNADA:Dª. Clara , representada por la Procuradora Dª. Cristina Meilán Ramos; como APELADO-IMPUGNANTE:D. Teofilo , representado por la Procuradora Dª. Patricia Lemus Moreno y el MINISTERIO FISCAL, que se ha adherido a la apelación- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL CONDE NÚÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ferrol, con fecha 16 de mayo de 2013, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que estimando parciamente la demanda contenciosa de divorcio interpuesta por don Teofilo , representado por la procuradora Sra., González Irún, frente a doña Clara , representada por el procurador Sr. Fernández Paz, debo declarar y declaro la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por los anteriormente mencionados cónyuges con todos los efectos legales, lo que conlleva la disolución del régimen económico-matrimonial entre ambos, con adopción de las siguientes medidas:

1.- La guardia y custodia de los hijos menores, Alejandro y Carmelo , se atribuye a favor de la madre, siendo compartida la patria potestad por ambos progenitores.

2.- El régimen de visitas consistirá en que el padre podrá estar en compañía del hijo menor: a) los fines de semana alternos desde el viernes, a la salida del colegio o actividad complementaria, hasta los domingos, a las 20:00 horas; b) dos tardes intersemanales desde la salida del colegio o actividad complementaria hasta las 21:00 horas. En caso de desacuerdo entre los progenitores sobre la fijación de qué días intersemanales, dichas tardes serán las de los martes y los jueves; y c) la mitad de las vacaciones escolares, correspondiendo al padre elegir el período que desee en los años pares; y a la madre en los años impares.

3.- La pensión alimenticia que el padre deberá abonar a favor de los hijos menores será de 400 euros mensuales.

4.- Se fija una pensión compensatoria a favor de la demandante de 200 euros mensuales durante cinco años, con efectos desde la fecha de la sentencia, la cual deberá ser ingresada en la cuenta corriente que se señale al efecto, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y por adelantado.

(...)'

SEGUNDO.- Por la parte demandante se solicitó aclaración de la sentencia, dada la contradicción entre el fallo y la fundamentación en cuanto al régimen de visitas dictándose en fecha 21 de junio de 2013, auto cuya Parte Dispositiva dice como sigue:

Se aclara la Sentencia dictada por este Juzgado el 16 de mayo de 2013 en el Divorcio Contencioso 66/2013, en el sentido de que en el Fallo de la Sentencia deberá sustituirse por los siguientes:'Que estimando parcialmente la demanda contenciosa de divorcio interpuesta por don Teofilo , representado por la procuradora Sra. González Irún, frente a doña Clara , representada por el Procurador Sr. Fernández Paz, debo declarar y declaro la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por los anteriormente mencionados cónyuges, con todos los efectos legales, lo que conlleva la disolución del régimen económico-matrimonial entre ambos, con adopción de las siguientes medidas:

1.- La Guardia y custodia de los hijos menores, Alejandro y Carmelo , se atribuye a favor de la madre, siendo compartida la patria potestad por ambos progenitores.

2.- El régimen de visitas consistirá en que el padre podrá estar con sus hijos menores, los sábados o domingos, según las posibilidades del centro, durante dos horas y media, a efectuar en el Punto de Encuentro Familiar A Carón, de Ferrol, sin que se considera oportuno poner un plazo final para realizar las visitas de este modo, pues, más bien, ello dependerá del desarrollo de las visitas según los profesionales del Punto de Encuentro.

3.- La pensión alimenticia que el padre deberá abonar a favor de los hijos menores será de 400 euros mensuales.

4.- Se fija una pensión compensatoria a favor de la demandante de 200 euros mensuales durante cinco años, con efectos desde la fecha de la sentencia, la cual deberá ser ingresada en la cuenta corriente que se señale al efecto, dentro de los cinco primeros días de cada mes y por adelantado.'

TERCERO-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por doña Clara que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 21 de enero de 2015, fecha en la que tuvo lugar.

CUARTO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- I.-La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ferrol, de fecha 16 de mayo de 2013 , con el Auto de Aclaración de fecha 21 de junio de 2013, acordó en su parte dispositiva, en cuanto tiene interés para el presente recurso de apelación, la estimación parcial de la demanda de divorcio interpuesta por la representación procesal de don Teofilo frente a doña Clara , declarando la disolución por divorcio del matrimonio formado por los mencionados cónyuges con todos los efectos legales, lo que conlleva la disolución del régimen económico matrimonial entre ambos, con adopción de las siguientes medidas:

1.- La Guardia y Custodia de los hijos menores, Alejandro y Carmelo , se atribuye a favor de la madre, siendo compartida la patria potestad por ambos progenitores.

2.- El régimen de visitas consistirá en que el padre podrá estar con sus hijos menores, los sábados o domingos, según las posibilidades del centro, durante dos horas y media, a efectuar en el Punto de Encuentro Familiar A Carón, de Ferrol, sin que se considera oportuno poner un plazo final para realizar las visitas de este modo, pues, más bien, ello dependerá del desarrollo de las visitas según los profesionales del Punto de Encuentro.

3.- La pensión alimenticia que el padre deberá abonar a favor de los hijos menores será de 400 euros mensuales.

4.- Se fija una pensión compensatoria a favor de la demandante de 200 euros mensuales durante cinco años, con efectos desde la fecha de la sentencia, la cual deberá ser ingresada en la cuenta corriente que se señale al efecto, dentro de los cinco primeros días de cada mes y por adelantado.'

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, en cuanto tiene interés para la presente resolución, las siguientes:

'Primero.- En el presente procedimiento se interpuso demanda de divorcio contencioso por parte de don Teofilo , frente a doña Clara . Ello con fundamento jurídico en los artículos 86 y 81.2 del Código Civil .

Junto a la declaración de divorcio con todos los efectos legalmente inherentes al mismo, el demandante solicitaba en el suplico de su demanda, como medidas definitivas, las siguientes: 1.- Que la guardia y custodia de los hijos menores, Alejandro y Carmelo se atribuya a la madre, siendo compartida la patria potestad por ambos progenitores; 2.- Que se establezca a favor del padre un régimen de visitas consistente en: fines de semana alternos, desde las 19 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo; mitad de vacaciones de Navidad, alternando desde el día 23 de diciembre hasta el 30 de diciembre, años impares el padre, y desde el 31 de diciembre hasta el 7 de enero, años pares, el padre; la mitad de las vacaciones de Semana Santa, desde el viernes de Dolores hasta el Martes Santo, años impares el padre, y desde el Miércoles Santo hasta el Domingo de Resurrección, años pares el padre; 3.- Que se fije una pensión alimenticia a favor de los hijos menores de 150 euros por hijo.

La parte demandada no manifestó oposición en cuanto a la declaración de disolución del vínculo matrimonial y a la atribución de la guarda y custodia de los dos menores a la madre, manteniendo la patria potestad prorrogada, sin embargo, se opuso al resto de medias solicitadas, por cuanto solicitaba: 1.- Que el régimen de visitas a favor del padre se limite a los sábados desde las 17 horas hasta las 20 horas, realizándose las visitas en el Punto de Encuentro A Carón; 2.- Que se fije una pensión alimenticia a favor de los hijos menores de 200 euros mensuales por cada uno a pagar por el padre, así como 50% de los gastos extraordinarios; 3.- Que se fije una pensión compensatoria a favor de la demandante de 350 euros mensuales, con efectos desde la fecha de la sentencia, la cual deberá ser ingresada en la cuenta corriente que se señale dentro de los cinco primero días de cada mes, y por adelantado; y 4.- Que el uso de la vivienda familiar sita en la AVENIDA000 nº NUM000 - NUM001 , escalera NUM002 , NUM003 de Ferrol (Coruña), se atribuya a favor de los hijos menores y de la madre.

A la vista de las alegaciones de las partes y al cumplimiento de los requisitos legales, procede declarar la disolución del matrimonio por divorcio, con todos sus efecto legales, lo que conlleva la disolución del régimen económico-matrimonial entre ambos.

Se atribuye la guarda y custodia de los menores, Alejandro y Carmelo , a la madre, siendo compartida la patria potestad por ambos progenitores.

Por lo que se refiere al resto de las medidas definitivas que deben adoptarse, al resultar todas controvertidas, se resolverán en los siguientes fundamentos de derecho.'

'Segundo.- En cuanto al régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, esto es, a favor del padre, el demandante solicita un régimen de visitas, especificado en el fundamento jurídico anterior, mientras que la parte demandada reclama limitar las mismas a los sábados desde las 17 horas hasta las 20 horas, realizándose las visitas en el Punto de Encuentro de A Carón. El Ministerio Fiscal manifestó que no estaba de acuerdo conforme con lo solicitado por la demandada, debiendo optarse por un régimen de visitas normal.

A la hora de establecer el régimen de visitas para el progenitor no custodio, deben atenderse a aquello que sea más beneficioso para los hijos, para trata de evitar, en la medida de lo posible, que se vean afectados por la crisis conyugal, principio rector de la materia de familia que recoge tanto el Código Civil (artículos 92 y siguientes ) como los textos internacionales ratificados por España, en esta materia, y, por lo tanto, como regla general, debe tratarse de establecer un sistema de comunicación paterno- filial lo más amplio posible, atendiendo a las circunstancias especiales de cada supuesto. No obstante, tras el análisis del supuesto de autos, y comprobando las circunstancias especiales que se dan , debe optarse por un régimen de visitas restringido en base a los siguientes argumentos: primero, existe una denuncia previa de malos tratos del 2010, que si bien fue retirada por la propia madre, dio lugar, como medida penal, a una orden de alejamiento, y como medida civil, al establecimiento de la guarda y custodia de los menores a favor de la madre y de un régimen de visitas del padre limitado y a desarrollar en el punto de encuentro de A Carón (ambas medidas tuvieron una duración de 30 días); segundo, han sido aportados a la causa, los informes emitidos por la Unidad de 'Saúde Mental Infanto-xuvenil ASPANEPS', respecto de uno de los menores que merecen tenerse en cuenta a la hora de optar por esta decisión. De su contenido, aunque en su totalidad es llamativo, destaco dos cuestiones: la mala relación que existe entre los menores y su padre que justificaría la adopción de la medida acordada ('En relación o pai fai referencias verbais e debuxos cada vez con máis caga violenta; por exemplo di que lle quere cortar a cabeza para que lle deixe de gritar xa que decote o insulta'; Nunha ocasión o irmán o acompaña e lle di á nai que me diga que o pai lles pega') y el problema que tiene el hijo de mayor de trastorno del control de esfínteres (encoprese) del cual parece que ninguno de los padres se implica de manera seria para su tratamiento, pues el padre se niega a acudir a las sesiones de terapia (que el propio psicólogo refleja en sus informes) limitándose a contestar en la vista que 'si no fue era porque las sesiones son de mañana y él trabaja ' y la madre solicitó el alta voluntaria del menor Alejandro en diciembre de 2009 en contra del parecer del psicólogo volviendo a solicitar su intervención terapéutica en abril de 2013 con la proximidad de la celebración de esta juicio, y tras una evolución negativa del menor; tercero, de la exploración practicada a los menores se deduce la falta de implicación del padre, pues ambos dicen que desde que se fue de casa su padre lo han visto sólo un par de veces en presencia de su madre y que no los llama por teléfono nunca, limitándose a discutir con su madre.

Por todo ello es por lo que, a fin de garantizar el superior interés de los menores, considero justificable que se lleven a cabo las visitas en un Punto de Encuentro Familiar con objeto de verificar que, ciertamente el padre demandado se halla capacitado para atender a sus hijos en las visitas a los mismos, lo que podrá comprobarse con los informes que puedan efectuar los profesionales que trabajan en dicho centro.

Se entiende oportuno que el padre pueda estar con sus hijos menores, los sábados o domingos, según las posibilidades del centro donde se desarrollen, durante dos horas y media, a efectuar en el punto de Encuentro A Carón de Ferrol, sin que se considere oportuno poner un plazo final para realizar las visitas de este modo, pues más bien, ello dependerá del desarrollo de las visitas según los profesionales del Punto de Encuentro A Carón'.

II.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de doña Clara , en el único sentido de no establecerse en la Sentencia la correspondiente actualización de las pensiones de alimentos y compensatoria.

III.-La parte actora mostró conformidad con la actualización de las pensiones con arreglo al IPC; e impugna la sentencia, en relación con el régimen de visitas, realizando las siguientes alegaciones:

1ª) La Sentencia recurrida establece un régimen de visitas restringido a dos horas y media los sábados o domingos en el Punto de Encuentro Familiar A Carón, y fundamenta tal decisión en un informe clínico del 10 de octubre de 2008 y otro de 14 de diciembre de 2009.

El segundo de ellos, nada dice que sea relevante para la decisión adoptada en la Sentencia y el primero se emite en un contexto en el que la madre decidió optar por la separación. Existe un tercer informe de 26 de abril de 2013 en pleno proceso de divorcio, donde tampoco se dice nada al respecto. Todos ellos fueron emitidos a instancias de la madre, quien sin duda influyó con sus palabras en la redacción; y todos ellos son de Centro Privado, sin que fueran ratificados ni explicados a presencia judicial.

2ª) La exploración de los niños tampoco es determinante. El menor dice que vive con su madre en casa y que está regular, que su madre se enfada algunas veces y con su padre dice lo mismo, que estaba regular y que estaba enfadado El mayor dice que con su madre está bien, pero la relación con su padre regular, y que se enfada a veces. En ambas exploraciones estaba presente el Ministerio Fiscal, como consta en las correspondientes actas.

No cabe duda, en experiencia común, que el interés superior de los hijos exige, salvo circunstancias excepcionales y por razones sustanciales, que la relación con los padres sean lo más amplias y fluidas posible. El Ministerio Fiscal, que participó en la exploración de los menores, solicitó el mismo régimen de visitas que esta parte aunque sin pernocta los fines de semana y las visitas que se están realizando en A Carón, según informe del Centro de fecha 13 de septiembre de 2013, demuestra la normal relación entre padres e hijos, sin que se observe ningún motivo por el que no puedan realizarlas fuera del Centro. Es más, el hijo mayor manifiesta que le gustaría ir de fin de semana con su padre a casa, y el menor que le da igual.

En definitiva, no existe, y no se probó, ni siquiera se intentó, ninguna razón sustancial que justifique ese régimen de visitas tan limitado, y, por el contrario, existe prueba, informe A Carón, de la normalidad de la realización. Por ello se solicita se revoque la Sentencia y se dicte otra en los términos interesados en el suplico de la demanda.

SEGUNDO.-Procede estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Clara , sin necesidad de ningún otro razonamiento, al estar conformes ambas partes con la solicitud de dicho recurso, por lo que procede acordar que la pensión alimenticia y la pensión compensatoria, tal y como se ha solicitado, deberán revisarse cada año a partir del primero de enero del próximo año; conforme a las variaciones que experimente el IPC.

TERCERO.- I.-Como ya decíamos e nuestras Sentencias de 1 de junio y 13 de julio de 2006 , 18 de enero de 2007 , 27 de julio de 2008 y 1º de julio de 2011, entre otras, el principio rector para la solución de los conflictos personales en materia de derecho de familia, y en especial para la adopción de medidas que afectan al cuidado y educación de los hijos, ha de ser el de 'favor filii', conforme al cual debe procurarse, ante todo, el beneficio o interés de los menores, en orden a su desarrollo personal y a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de los progenitores. Este principio de protección integral y preferente de los hijos menores constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los artículos 92 , 96 y 103, entre otros, del Código Civil , que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia, y aparece proclamado en diversos Convenios y Tratados Internaciones, como la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, o la Carta Europa de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo (Resolución A3-0772/92) así como en los arts. 2 y 11.2ª) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de 1996 de Protección Jurídica del Menor .

En particular, el derecho a relacionarse y comunicarse los hijos con los padres u otros parientes y allegados, también llamado derecho de visita, regulado en los artículos 94 , 160 y 161 del CC , debe ser concebido, más que como una facultad en beneficio exclusivo de éstos, como una función o derecho-deber que ha de ser ejercitada atendiendo a ese interés superior de los hijos, al igual que la patria potestad misma, de la cual dimanan todas las medidas de la sentencia de separación o divorcio relativas a los hijos menores, aun cuando aquélla tiene una entidad y fundamento jurídico autónomo e independiente de ésta ( art. 160, párrafo primero, CC ), siendo su finalidad primordial proteger y fomentar la relación humana y afectiva de los menores con los padres y sus más cercanos parientes o allegados, procurándoles la formación y el desarrollo integral que su personalidad necesita. Esta función tuitiva del derecho de visita, en beneficio de la formación e integración familiar y social del menor, también ha sido señalada por la jurisprudencia, que, además de proclamar que no debe ser objeto de interpretación restrictiva y que sólo debe ceder en caso de darse un peligro concreto y real para la salud física psíquica o moral del menor ( SS TS 30 abril 1991 , 19 octubre 1992 , 21 julio 1993 y 9 julio 2002 ), reconoce al Juez amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación más conveniente al menor en cada caso y momento concreto, sin carácter definitivo ( SS TS 22 mayo 1993 y 17 de septiembre de 1996 ) y sin someterse a los principios dispositivo y de rogación característicos del proceso civil ( arts. 91 CC y 216 , 751 y 752 LEC ), afirmándose en concreto el carácter favorable que para dicha formación y desarrollo representa la inserción del menor en su entorno familiar completo, a través de la relación personal con los abuelos e incluso pernoctando con ellos ( SS TS Abril 1994, 11 junio 1996 , 11 junio 1993 , 23 noviembre 1999 y 20 septiembre 2002 ). Este derecho o deber o derecho función personalísimo, inalienable, imprescriptible e irrenunciable tiene un contenido que puede ser tan amplio como permitan las circunstancias del caso, abarcando desde la posibilidad de la simple visita en sentido estricto, a estancias en el domicilio del custodio durante períodos de tiempo más o menos dilatados, debiendo acotarse en función del interés del menor. Y si bien es cierto que a tenor de la doctrina jurisprudencial preponderante es posible el no establecimiento de un régimen de visitas o la concesión de un régimen restrictivo que normalmente consiste en excluir la pernocta o su realización en presencia del otro progenitor o de persona designada - con amparo en la constatación de determinadas circunstancias subjetivas del ascendiente titular del derecho de visita, como puede ser su carácter violento, determinadas adicciones, o enfermedades- no es menos cierto que dicha decisión solo procede cuando resulta acreditado que dichas circunstancias del progenitor influyen en su relación con el menor, lo que requiere, como en el presente caso, un análisis de todas las circunstancias concurrentes, y, en particular del peligro que al menor puede suponer un régimen de visitas no restrictivo y sin condiciones.

II.-En el caso que se examina concurren determinadas circunstancias que conllevan que este tribunal estime conveniente aplicar el régimen ordinario de comunicación y visitas solicitado en la demanda.

En primer lugar, se han presentado, y consta unido a autos un informe de 13 de septiembre de 2013 del Punto de Encuentra Familiar de Ferrol, en el que se dice que desde el 13 de julio se han realizado un total de 8 visitas, que transcurren con normalidad y no se observa ningún motivo por el que no se puedan realizar fuera del Centro. En segundo lugar, en el referido informe consta que el hijo mayor manifestó que le gustaría ir los fines de semana con su padre a casa y que el menor manifestó que le daba igual. Por último, nos encontramos ante unos menores, de 15 años -nacido el NUM004 de 1999- y de13 años -nacido el NUM005 de 2001- por lo que, dada su edad, ningún problema puede plantear el hecho de que pernocten con su padre, si ésta es su voluntad.

Por ello procede la estimación de la impugnación de la Sentencia.

CUARTO.-No procede hacer especial imposición de las costas de alzada ( art. 398 LEC ).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por doña Clara y la impugnación de la Sentencia formulada por don Teofilo , contra la Sentencia dictada en autos de divorcio Contencioso nº 66/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ferrol , debemos acordar y acordamos, en relación con las pensiones alimenticia y compensatoria, que deberán revisarse cada año a partir del primero de enero conforme a las variaciones que experimente el IPC; y en relación con el régimen de visitas se establece: fines de semana alternos desde las 19 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo; mitad de las vacaciones de Navidad, alternando desde el día 23 de diciembre hasta el 30de diciembre, años impares el padre, y desde el 31 de diciembre hasta el 7 de enero, años pares, el padre; la mitad de las vacaciones de Semana Santa, desde el viernes de Dolores hasta el Martes Santo, años impares el padre y desde el Miércoles Santo hasta el Domingo de Resurrección, años pares el padre; un mes de verano, años impares el padre durante el mes de Julio, años impares durante el mes de Agosto.

No se hace especial imposición de las costas del recurso de apelación ni de la impugnación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.