Sentencia Civil Nº 22/2015, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 386/2014 de 04 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00022/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

de LEON

N01250

C., EL CID, 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

N.I.G. 24115 41 1 2014 0006425

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000386 /2014

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de PONFERRADA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000080 /2014

Recurrente: BANCO SANTANDER SA

Procurador: JUAN ALFONSO CONDE ALVAREZ

Abogado:

Recurrido: CONSTRUCCIONES PONCELAS SA

Procurador: JULIA SECO SOTELO

Abogado:

SENTENCIA NUM. 22-15

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a cuatro de febrero de dos mil quince.

VISTOSen grado de apelación ante esta Sección 2, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de Procedimiento Ordinario 80/2014, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de Ponferrada, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) 386/2014, en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER SA, representado por el Procurador D. Juan Alfonso Conce Alvarez, asistido por el Letrado D. Ramón Entrena Cuesta , y como parte apelada, CONSTRUCCIONES PONCELAS SA, representado por el Procurador Dª. Julia Seco Sotelo, asistido por el Letrado D. Claudia Hidalgo siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 1 de septiembre de 2014 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO:Que debo estimar, y estimo, la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Seco Sotelo; quien actúa en nombre y representación de CONSTRUCCIONES PONCELAS, ZA, contra BANCO DE SANTANDER CENTRAL HISPANO, SA (en adelante BSCH), representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Morán Martínez, y en consecuencia, debo declarar y declaro la nulidad de los siguientes contratos: contrato 'marco de operaciones financieras' de fecha 25 de octubre de 2005; operaciones de confirmación de las permutas financieras de tipo de interés ('swaps') con fecha de operación 25/10/2005, 29/03/2006, y 10/11/2006, y de cuantas obligaciones estén vinculadas y/o se deriven de ellos, y en consecuencia declaro que esta nulidad comporta la restitución recíproca de- las prestaciones realizadas por las partes contratantes a- consecuencia de tales contratos; condenando al BANCO DE SANTA CENTRAL HISPANO, SA (en adelante BSCH) a estar y pasar por dicha declaración, así como a la devolución de la cantidad que deba serle reintegrada a CONSTRUCCIONES PONCELAS, SA, a la que será de aplicación el interés legal que corresponda a esa liquidación desde el 21 de noviembre de 2011 hasta sentencia, y el interés previsto en el artículo 576 de la LEC desde la fecha de esta sentencia hasta su completo pago.

Todo ello con expresa condena en costas en esta instancia.'

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada ante el Juzgado, y dado traslado a la contra parte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el pasado día 21 de enero .

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el BANCO SANTANDER S.A. la sentencia de instancia que estimando la demanda declara la nulidad de los siguientes contratos: contrato marco de operaciones financieras, de fecha 25 de octubre de 2005, operaciones de confirmación de las permutas financieras de tipo de interés (swaps) con fecha operación 25/10/2005, 29/03/2006 y 10/11/2006, y de cuantas obligaciones estén vinculadas y/o se deriven de ellos, y en consecuencia, con la restitución reciproca de las prestaciones realizadas por las partes contratantes a consecuencia de tales contratos, invocando como motivo del recurso, errónea interpretación de la naturaleza de los contratos de permuta financiera y su consecuencia respecto de la caducidad de la acción de nulidad, defectuosa interpretación de la legislación aplicable, y error en la valoración de la prueba y vulneración de los dispuesto en los arts. 1266 y concordantes, e interesando se dicte sentencia por la cual se revoque la de instancia, acordando la integra desestimación de la demanda, con expresa imposición de las costas de primera instancia a la parte actora.

A dichas pretensiones se vino a oponer la demandante, solicitando la desestimación del recurso de apelación interpuesto de contrario, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

SEGUNDO.-Errónea interpretación de la naturaleza de los contratos de permuta financiera y su consecuencia respecto de la caducidad de la acción de nulidad.

Con relación a la caducidad de la acción de nulidad, hay que partir de que la ejercitada es la acción de nulidad por error en la prestación del consentimiento, con fundamento en los artículos 1265 y 1266 del Código Civil , es decir, por vicio del consentimiento, y que dicha acción tiene un plazo, que es de caducidad de cuatro años ( art. 1301 C Civil ).

Como señala el citado artículo, cuando la nulidad se basa en error o dolo, el plazo de cuatro años comienza a computarse a partir de la consumación del contrato, situación que no coincide con el de la perfección en contrato de tracto sucesivo o cuando en su ejecución se producen liquidaciones periódicas, tal como proclama el Tribunal Supremo, en sentencias de 11 de junio de 2003 o 20 de febrero de 2.008 , según las cuales, en estos supuestos el término para impugnar el consentimiento prestado por error, no empieza a correr hasta la realización de todas las obligaciones. En igual sentido se pronuncian las sentencias de la Sección 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de septiembre de 2012 o la de la Sección 19 de la de Madrid de 15 de julio de 2.013 y la sentencia de la Sección 20 de la Audiencia Provincial de Madrid, de 24-3-2014 .

Debe examinarse pues, en primer término si se ha producido o no la caducidad de la acción de nulidad en relación a todos o de alguno de los contratos de permuta financiera cuya nulidad se pretende, con fecha de operación 25/10/2005, 29/03/2006 y 10/11/2006. Empezando por el ultimo de los tres contratos Confirmación de Permuta Financiera con fecha de la operación 10-11-2006, fecha de inicio 20-11-2006, y fecha de vencimiento de 21-11-2011, teniendo en cuenta que la demanda se presenta el 13 de marzo de 2014, no se puede considerar caducada la acción pues desde la fecha de vencimiento no han transcurrido el plazo de los cuatro años.

La Confirmación de Permuta Financiera de fecha 20-03-2006, se suscribe el 29-03-2006, retrotrayendo la fecha de inicio, al 27-10-2005, siendo su vencimiento el 27-10-2010, pero se cancela el 10-11-2006, luego ha de entenderse caducada la acción para pedir y declarar la nulidad de dicho contrato, al igual que sucede con la confirmación de Permuta Financiera, fecha de operación de 25-10-2005, fecha de inicio 27-10-2005 y fecha de vencimiento 27-10-2008, que es cancelada anticipadamente con la operación de permuta financiera de fecha 20-03-2006, pues cada uno de los contratos goza de autonomía propia, el primero y el segundo se cancelan dando paso a la suscripción del siguiente, viniendo el posterior a ocupar el lugar del contrato anterior, por lo que el plazo de caducidad de los cuatro años, ha de computarse necesariamente desde las respectivas fechas de la cancelación, de ahí, que la acción para pedir y declarar la nulidad estaría caducada en ambos casos.

El contrato marco de operaciones financieras de fecha 25 de octubre de 2005, se suscribe con la finalidad de amparar las operaciones posteriores, en este caso, los contratos de permuta financiera, los cuales se ajustan a la normativa del contrato marco, por lo que aparece en directa relación con cada uno de los tres contratos suscritos, continuando su efectos mientras aquellos se encuentran en vigor, de ahí que el plazo de caducidad, para dicho contrato se deba de tomar desde la fecha del vencimiento, del último de ellos, es decir desde, el 21-11-2011, por lo que en función de la fecha en la que se presenta la demanda no se puede entender caducada la acción para pedir su nulidad.

Procede, por lo expuesto, en este sentido estimar el recurso de apelación.

TERCERO.-Las partes en el procedimiento que nos ocupa, suscribieron unos Contratos de Permuta Financiera, a través de dichos contratos el Banco y el Cliente acuerdan intercambiarse entre si, el pago de cantidades resultantes de aplicar ciertos tipos de interés sobre un importe Nominal y durante el periodo pactado para la Operación.

Los productos contratados, en base a lo dispuesto en el art. 79.1 y 79 bis 8 en relación con el art. 2.2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio de Mercado de Valores , y 79 bis de la Ley 47/2007 son un producto complejo, y en cierto modo especulativo, y de alto riesgo, que nada tiene que ver con un seguro, es una apuesta sobre un valor cambiante, aunque pueda presentar ciertas semejanza, pues se cubre el riesgo por parte de la entidad bancaria de que si suben en demasía los tipos de interés a los que se deben hacer frente las empresas, el Banco les cubre, pero por contra el cliente, que se ve beneficiado por su bajada y se beneficia de que puede hacer frente a su endeudamiento con menos carga, a su vez se compromete con el Banco a pagarle los vencimientos por esta bajada según lo pactado, cuyo comportamiento y riesgos no solo pueden ser comprendidos y asumidos con conocimiento por personas avezadas en la contratación de productos complejos en el ámbito financiero, sino también por aquellas a las que previamente se las haya dado las oportunas y compresibles explicaciones, y después de hacerse por parte del banco las previas comprobaciones de que el cliente reúne las condiciones de idoneidad que se requieren normativamente para la contratación de dichos productos y que el producto es conveniente para el tipo de cliente.

La entidad demandante en el caso que nos ocupa, es un cliente que entra dentro de la categoría de minorista, -A tenor del artículo 78 bis. 4 de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, 'Se considerarán clientes minoristas todos aquellos que no sean profesionales'. Cliente minorista es pues todo aquel que no es cliente profesional ni contraparte elegible, fundamentalmente la mayor parte de clientes particulares y Pymes.

Actualmente el deber de información de las entidades financieras sobre la adquisición de productos bancarios complejos se regula por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en su arts. 78 y siguientes y por los arts. 60 y siguientes del Real Decreto 217/2008 , de 15 de de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre de instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre.

Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse según el art. 79 de la Ley 47/2007 , con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo, regulando el art. 79 bis las obligaciones de información, manteniendo en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes, debiendo ser la información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes. La información deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

Pero este deber de información ya venía impuesto por la Ley 24/1998, de 24 de julio de Mercado de Valores modificada por la Ley 37/1998 y por el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, de Normas de Actualización de los Mercados y Registros Obligatorios, vigente hasta el 27 de diciembre de 2008, que establecía claramente la obligación de información al cliente sobre las operaciones a realizar al señalar en el art. 16 que: 1. Las Entidades facilitarán a sus clientes en cada liquidación que practiquen por sus operaciones o servicios relacionados con los mercados de valores un documento en que se expresen con claridad los tipos de interés y comisiones o gastos aplicados, con indicación concreta de su concepto, base de cálculo y período de devengo, los impuestos retenidos y, en general, cuantos antecedentes sean precisos para que el cliente pueda comprobar la liquidación efectuada y calcular el coste o producto neto efectivo de la operación. 2. Las Entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. En este sentido, dispondrán y difundirán los folletos de emisión, informarán sobre la ejecución total o parcial de órdenes, fechas de conversión, canjes, pagos de cupón y, en general, de todo aquello que pueda ser de utilidad a los clientes en función de la relación contractual establecida y del tipo de servicio prestado.4. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, las Entidades estarán obligadas siempre que lo solicite el cliente a proporcionarle toda la información concerniente a las operaciones contratadas por ellos.

El Código General de Conducta de los Mercados de Valores Anexo del Real Decreto 629/1993, de obligada aplicación de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1 del mencionado Decreto establecía a su vez en el art. 4 .Información sobre la clientela, el deber información a sus clientes

La STS de 7 de julio de 2014 , dice, según se declaró en la STS nº 840/2013 , la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , en la que -aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la trasposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID- se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y, en concreto, el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión. Ahora esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa y la incidencia de su incumplimiento en la apreciación de error vicio del consentimiento.

Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).

Para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia -cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad, cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero dirigido, además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto.

Para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 de la Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C-604/2011), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap realizada por la entidad financiera al cliente inversor' que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público '.

Además, en la STS nº 840/2013 de esta Sala se refirió a la diferente función de ambas evaluaciones, distinguiendo la finalidad del test de conveniencia -que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece el artículo 73 RD 217/2008 -, de la finalidad del test de idoneidad -que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada-, en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el artículo 72 del RD 217/2008 .

CUARTO.-Error en la valoración de la prueba, en cuanto que 'El perfil acreditado en autos del representante legal de la actora excluye la existencia de error a la hora de conocer y aceptar las características y riesgos de los contratos objeto de la demanda. Infracción del art. 217 de la LE Civil'.

D. Estanislao como administrador de Construcciones Pancelas S.A., es la persona física, con quien los empleados del Banco Santander han negociado los contratos que nos ocupan, dicha sociedad es de índole familiar, aunque en los ejercicios 2005 y 2006 el activo total de la empresa era importante, siendo igualmente cierto que el grupo familiar tenía otras sociedades, que en la actualidad no se encuentran operativas. D. Estanislao si bien, es quien se encargaba de llevar a cabo todas las negociaciones de las operaciones que se hacían con el Banco, carece de una formación financiera específica, pues su formación profesional fue la de tornero fresador, comenzando en la empresa familiar a trabajar desde abajo para con el tiempo hacerse cargo de la oficina y la administración de la empresa, posición desde la que negociaba las pólizas de crédito, préstamos, leasing, avales, y a título personal la compra de algunas acciones, lo que significa que si bien no era ajeno a la actividad bancaria, su perfil de inversor, es el de un cliente con unos conocimientos financieros que pueden calificarse de básicos, que no contrataba productos que tuvieran la consideración de complejos, por lo que a la hora de ofertarle los contratos de permuta financiera, se debería de haberle dado una explicación amplia, detallada y somera, del producto financiero y de cómo operaba, tanto para el caso de la subida del tipo de interés como para el de la bajada, lo que a la vista de lo actuado, no parece que se haya realizado.

La entidad demandante, es un cliente que entra dentro de la categoría de minorista, D. Estanislao que interviene directamente en la contratación de los productos financieros, señala que es un producto que se le ofrece por D. Nazario , hecho que reconoce expresamente éste al declarar como testigo en el juicio, señalando que se lo ofertó a Estanislao en un momento en que los tipos de interés estaban al alza, que no le explicó el contrato marco, que el mismo reconoce no haber leído más que a trozos, pero si el contrato de permuta financiera, aunque según refiere, le explicó el techo, no el suelo, porque el producto era solo para subidas alcistas que era la tendencia que había en el momento en que se ofrece, manifestaciones que vienen a refrendar la posición de la actora, en torno a que se le vende como un seguro por si el tipo de intereses subía, como algo que suponía un beneficio, pero nunca se le explicó que si bajaba podían generarse liquidaciones negativas de las que deberían hacerse cargo, firmando los contratos el administrador de la actora por la confianza que le ofrecía lo que le proponía el empleado del banco, con el que llevaba trabajando durante muchos años, y quien le visitaba en solitario o en compañía de otras personas del banco, con mucha frecuencia, en las instalaciones de la empresa, tal y como reconoce el propio D. Nazario y señalan los testigos que declaran a instancia de la parte actora.

La complejidad del contrato que nos ocupa salta a la vista, con solo leer el clausurado del mismo. El examen del último de los contratos revela la complejidad y dificultad de su compresión, así figuran frases como las que sigue 'El Banco paga trimestralmente un Tipo Variable (Euribor 12M) fijado al inicio de cada Periodo de Cálculo trimestral. El Cliente paga anualmente: i El tipo fijo correspondiente (si el Tipo Variable Medio Trimestral resulta ser igual o inferior al Tipo Barrera Knock-In correspondiente) o ii/ el Tipo variable Medio Trimestral menor el Diferencia correspondiente, en su caso (Si el Tipo Variable Medio Trimestral resulta ser superior al tipo Barrera Knock-In Correspondiente)'. Los flujos de la presente Operación son equivalente a la contratación de una permuta financiera de tipos de interés más la venta de un Cap Medio trimestral con Knock-In. El importe de la prima de la opción Cap vendida por el Cliente se aplica a reducir el tipo Fijo de la Operación'. En el Anexo relativo al funcionamiento del producto la complejidad de sus términos plantea la misma dificultad de comprensión 'Liquidación: Las liquidaciones se calculan sobre el importe nominal vivo en cada fecha de liquidación y se producen de la siguiente forma. El cliente recibe trimestralmente: Euribor 12M fijado al inicio de cada periodo trimestral; y El Cliente paga anualmente: el tipo fijo correspondiente o si la media aritmética de las cuatro fijaciones del Euribor 12 M del inicio de cada uno de los trimestres que integran el periodo anual de que se trate, supera el nivel de referencia tipo barrera knock-in) correspondiente, dicha media aritmética menos el diferencial correspondiente, en su caso'. El escenario que se contempla presenta similar dificultad de comprensión sin dar unos resultados numéricos, o las cantidades en las que se puede traducir las liquidaciones según el comportamiento de los tipos de interés.

La oscuridad y opacidad de los términos que se utilizan en el contrato hace que no resulten fácilmente comprensibles para una persona sin unos conocimientos específicos en el campo financiero, correspondiendo al Banco demandado la obligación, conforme a las normas de distribución de la carga de la prueba contenidas en el art. 217 de la LE Civil, acreditar que proporcionó al demandante la información necesaria, para que éste pudiera prestar un consentimiento cabal e informado sobre el producto que iba a contratar, que se salía por completo de la línea de productos comunes que se venían contratado hasta esos momentos por la sociedad demandante, y éste nada ha probado al respecto. El Banco, no ha probado más que ofertó los contratos de permuta financiera a D. Estanislao a quien visitaban con frecuencia sus empleados, y con el que mantenían una relación muy fluida, indicándole que ante las previsiones alcistas que existían de los tipos era para su empresa beneficioso contratar tales productos, proporcionándole únicamente la documentación al tiempo de la firma de los contratos, sin hacerle entrega de folletos explicativos, o copias de los contratos para que pudiera examinarlos con calma e informarse del verdadero alcance de los mismos, sin darle una explicación a través de la cual pudieran comprender y entender el verdadero alcance del mismo, o el posible coste que pudiera tener de optar por la cancelación y que a buen seguro de conocerlo a priori hubiera dado lugar a que no se habría aceptado la contratación del producto, que precisamente se coloca al cliente sobre la base de que supone un beneficio pero sin aclararle que como contrapartida puede tener, como de hecho sucedió un coste elevado.

La actora había formalizado un primer contrato de permuta financiera con la entidad apelante, que cinco meses después la entidad bancaria le ofrece cancelarlo y sustituirlo por otro, se supone porque era más ventajoso para el cliente, al subir el tipo del intereses, dando lugar el segundo contrato a una liquidaciones negativa por importe de 36.314,60 euros, y con ello a la firma del tercero, pero ello no quiere decir, que la actora conociera ya en esos momentos cuál era el principal riesgo de este tipo de contrato como se aduce en el recurso, pues según declara el administrador de la entidad demandante, en todo momento, se le ofreció como seguro de cobertura a los dos préstamos que tenia suscritos con el Banco Santander por si subían los tipos de interés.

Por otra parte, el hecho de que la actora aceptara las liquidaciones negativas, no le impide una vez comprobado lo gravoso del mismo instar su nulidad, como así ha hecho judicialmente, dentro del plazo previsto para el ejercicio de la acción encaminada a tales fines, pues hasta que no se van amortizando los prestamos y siguen llegando las liquidaciones negativas del producto, no es realmente cuando para el cliente, se pone de manifiesto la complejidad del producto, su desproporción en las obligaciones de las partes, circunstancias ignoradas hasta esos momentos, al no haber sido informado al respecto con un mínimo de rigor y precisión, del contrato, y de forma diligente y transparente.

Pero es más, el último de los contratos de permuta financiera, con un importe nominal de cinco millones de euros, se vincula a un préstamo hipotecario que ascendía a seis millones de euros, de los que a la fecha de su firma, 20 de noviembre de 2006, Construcciones Poncelas S.A., únicamente había dispuesto de la cantidad de 1.066.233,24 euros, quedando amortizado en su totalidad el préstamo hipotecario suscrito por la actora a finales de marzo de 2007, manteniendo el swap su vigencia hasta el 21-11-2011, lo que evidencia que la entidad bancaria coloca al cliente un producto que en absoluto favorece sus intereses, incumpliendo fragantemente el deber que tiene de velar por los intereses del mismo.

QUINTO.-Error en la valoración de la prueba y vulneración de lo dispuesto en los arts. 1266 y siguientes.

A la vista de las alegaciones que se vierten en el recurso es preciso analizar si concurren las condiciones del error invalidante del contrato, determinante de vicio de consentimiento, apreciado por la sentencia de instancia, puesto en tela de juicio en el recurso de apelación por la entidad bancaria apelante.

La reciente STS de 20 de octubre de 2013 , señala 'Reiteramos la doctrina que, sobre la materia, resumió la sentencia 683/2012, de 21 de noviembre . En ella expusimos que cabe hablar de error vicio cuando la voluntad del contratante se hubiera formado a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que hubiera servido de presupuesto para la celebración del contrato fuera equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada -'pacta sunt servanda' -imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y, consecuentemente, pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, los contratos constituyen el instrumento jurídico por el que quienes los celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan'.

El primero de los requisitos que establece el art. 1261 del C Civil para la existencia del contrato es el consentimiento de los contratantes, bien sea para dar una cosa, hacer o prestar algún servicio art. 1254 del C Civil , a cambio de que la otra parte igualmente de una cosa o preste algún servicio art. 1264 C Civil . El consentimiento a tenor del art. 1262 se manifiesta, por el concurso de la oferta y aceptación sobre la cosa y causa que han de constituir el contrato, señalando la sentencia del TS de 19 de junio de 2009 , 'que la causa es la razón objetiva, precisa y tangencial a la formación del contrato y se define e identifica por la función económico-social que justifica que un determinado negocio jurídico reciba la tutela y protección del ordenamiento jurídico. En los contratos sinalagmáticos, la causa está constituida por el dato objetivo del intercambio de las prestaciones'. El concurso de la oferta y la aceptación se produce cuando el oferente tiene conociendo de la aceptación, lo que implica el perfecto entendimiento del aceptante sobre las oferta que se le hace, es decir, que consiente la oferta con las obligaciones que la misma implique. Una de las causas de nulidad del consentimiento es el error art. 1265 del C. Civil . Solo invalida el contrato el error que recaiga sobre la sustancia de la cosa y las condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo art. 1267 del C. Civil , quien haya sufrido el error puede anular el contrato durante los cuatro años siguientes a su celebración art. 1301 del C. Civil .

Existe error cuando la parte se representa la realidad del contrato de forma equivocada. Si hay error, una de las partes no recibe lo que realmente esperaba obtener del contrato y se produce la consiguiente lesión económica, el error no anula el contrato, salvo cuando sea esencial y excusable. Solo el error es esencial cuando recaiga sobre la cualidad que determinó la celebración del contrato, es excusable cuando no haya podido ser evitado mediante el empleo de una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, es irrelevante cuando no ha tenido relevancia causal de forma que se rechaza como remedio para poner fin a un mal negocio o porque se haya producido el fracaso de la expectativa contractual. La excusabilidad implica que puedan trasladarse sobre el otro contratante las consecuencias del error que debe versar sobre las cualidades o condiciones existentes al tiempo del consentimiento. Uno de los motivos por los que suele apreciarse la excusabilidad del error es cuando la parte no afectada por el mismo estaba obligada legalmente a suministrar determinada información y no lo hace o lo hace de modo inadecuado lo que determina que se impute el error a quien hubiera tenido la posibilidad de eliminarlo a menor coste.

La STS de 7 de julio de 2014 , dice que en la sentencia nº 840/2013 se fijó, la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento del deber de información, en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero, doctrina que se reitera en la presente sentencia y que puede resumirse en los siguientes puntos:

1. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo

El Banco, como se ha indicado, no ha probado más que haber mantenido con el cliente unas conversaciones previas a la contratación del producto, a través de D. Nazario , quien se lo oferta, en todo momento como un beneficio, sin darle una explicación detallada de las consecuencias negativas que se puede deducir ante una posible bajada de los tipos de interés. La información que se le facilita, siempre de forma verbal, ha de ser calificada de limitada e insuficiente, las copias de los contratos se entregan al momento de la firma, sin tiempo para examinarlos con calma e informarse del verdadero alcance de los mismos, la dificultad que entraña la comprensión de sus términos, se evidencia con la mera lectura de los contratos, lo que denota la complejidad del producto que sin duda requiere de una explicación clara y exhaustiva para poder lograr su comprensión, al administrador de la sociedad no se le practica ningún test, de modo que hemos de concluir que los contratos se concertaron sin que se hubiese dado al cliente, por parte de la entidad bancaria apelante una información completa y adecuada sobre las características de la operación que concertaba y de los riesgos concretos que tenían los productos que se suscribían, especialmente en caso de que se produjese una importante bajada de tipos de interés, para formar correctamente el consentimiento del acto, máxime cuando el cliente como se ha indicado entra dentro de la calificación de minorista, que en aplicación de la normativa relativa a los mercados financieros, reciben el máximo nivel de protección previsto, y no ha sido tratado con las prevenciones exigibles al máximo nivel de protección y cuando a tenor de los manifestado por el cliente, hay un servicio de asesoramiento financiero, en cuanto el Banco es quien expresamente ofertó el producto, y además por su propia estructura, podía prever cual era la posible evolución de los tipos de intereses y no informó a los clientes de dichas previsiones, y cuanto se aprecia además un claro desequilibrio entre las prestaciones con claro perjuicio para el cliente.

Consecuentemente con lo expuesto, al no haberse acreditado que se haya proporcionado por BANCO SANTANDER S.A., la información adecuada sobre los contratos que se suscribían, no se puede considerar que el administrador de la entidad demandante fueran consciente de lo que contrataba, provocando dicho déficit de información error excusable en el cliente, lo que a su vez motiva la nulidad del contrato de permuta financiera de fecha de fecha 10 de noviembre de 2006, así como del contrato marco de operaciones financieras de fecha 25 de octubre de 2005, por error en el consentimiento, como acertadamente ha concluido la Juzgadora de instancia.

Por todo ello, debe ser estimado parcialmente el recurso de apelación, confirmando íntegramente la sentencia recurrida.

SEXTO.-Al ser estimado parcialmente el recurso de apelación de acuerdo con lo preceptuado en los arts. 394.1 y 398 de la LE Civil, procede dejar sin efecto la condena en costas de primera instancia, sin que proceda hacer condena en relación a las costas derivadas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando como estimamosparcialmente el recurso de apelación planteado por el Procurador D. Juan Alfonso Conde Álvarez,en nombre y representación de BANCO SANTANDER SA, contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ponferrada, León, en el Juicio Ordinario seguido con el nº 80/14, debemos de revocar y revocamosdicha resolución declarando caducada la acción para ejercitar la nulidad de los contratos de Permuta Financiera de fecha 25 de octubre de 2005 y 29 de marzo de 2006, dejando sin efecto la condena en costas del primera instancia, manteniendo los demás pronunciamiento de la resolución de instancia, sin que proceda hacer condena de las costas de esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la LOPJ , para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, más otros 50 euros si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que el Secretario, certifico.-