Sentencia Civil Nº 22/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 535/2013 de 26 de Enero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 , 914933922 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0009181

Recurso de Apelación 535/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1890/2011

APELANTE:CONSTRUCCIONES MS ,S.A.

PROCURADOR D./Dña. JORGE LAGUNA ALONSO

APELADO:BETICA DE AISLAMIENTOS S.L.

PROCURADOR D./Dña. PATRICIA ROSCH IGLESIAS

SENTENCIA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

D. CESÁREO DURO VENTURA

Dª MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

En Madrid, a veintiséis de enero de dos mil quince.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1890/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid seguido entre partes, de una como apelante CONSTRUCCIONES MS, S.A., representado por el Procurador Don JORGE LAGUNA ALONSO y de otra como apelado BETICA DE AISLAMIENTOS S.L., representado por la Procurador Dña. PATRICIA ROSCH IGLESIAS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 08/02/2013 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dª MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 08/02/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente:" ESTIMOla demanda interpuesta por D/ña PATRICIA ROCH IGLESIAS en nombre y representación de BETICA DE AISLAMIENTO S.L. contra CONSTRUCCIONES MS, S.A. y, en su virtud debo condenar y condeno a la parte demandada CONSTRUCCIONES MS S.A. a que abone a la parte actora LA CANTIDAD DE VEINTINUEVE MIL NOVECIENTOS SESENTA EUROS CON CINCUENTA CENTIMOS (29.960,50 EUROS) más intereses legales y costas del procedimiento."

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la mercantil CONSTRUCCIONES MS, S.A., que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en tanto no se opongan a los que se recogen a continuación.

PRIMERO.-El presente recurso trae causa del Juicio ordinario 1890/2011 tramitado en el Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid, promovido por Bética de Aislamiento S.L., contra Construcciones MS S.A. (en adelante CMS), sobre reclamación de 29.960,50 €. La demandada como contratista principal subcontrató determinados trabajos a la actora, en concreto la tabiquería seca de cartón, yeso y techos registrables.

Con fecha 8 de febrero de 2013 se dicta sentencia estimatoria total de la demanda,al entender la juzgadora que la finalidad de las retenciones que ahora se reclaman es responder de la mala ejecución o ejecución defectuosa, y no es aplicable al retraso alegado por la demandada.

Contra dicha sentencia interpone recurso de apelaciónConstrucciones MS S.A. alegando:

1.- Vulneración del artículo 218 de la LEC y error en la valoración de la prueba.Considera acreditado que se produjo retraso en la ejecución de los trabajos, como se deriva de la documental aportada con la demanda y del interrogatorio del representante legal de la actora. Igualmente ha quedado probada la existencia de pacto de imputación de las retenciones practicadas a las penalizaciones pactadas por retraso, según la cláusula cuarta del convenio marco, sin que de contrario se haya probado el cumplimiento de la obligación en plazo o de existir retraso, que no fuera imputable a la actora. La juzgadora a quo realiza una errónea interpretación del contrato.

2.- Aplicación indebida del artículo 394.1 de la LEC en materia de costas. Con carácter subsidiario, y para el caso de que su pretensión de desestimar la demanda no fuese asumida en esta alzada, entiende que dadas las especiales circunstancias que han concurrido en la litis no deben ser impuestas las costas a la demandada, debiendo cada parte abonar las suyas.

A dicho recurso se opone la parte actora, que interesa la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- La demanda se basa en el siguiente relato de hechos:que la demandada retuvo entre julio de 2008 y septiembre del 2009 la cantidad de 29.960,50 €, en la ejecución de una obra que la actora llevó a cabo por encargo de la demandada, identificada como Obra 292 Residencia Conil-Geriátrico. En el contrato de ejecución se acordó que esta última retendría el 6% de la facturación y tendría devuelto el 100% de las retenciones en el plazo de un año desde la reclamación. Existieron varias reclamaciones, siendo la última de fecha 30 de agosto de 2010.

Con la demanda se acompaña el convenio marcode fecha 24 de junio de 2008firmado entre las partes, que tiene por objeto definir las condiciones generales que han de regir en uno o más contratos que se celebren en el futuro, para obra concreta y en documento específico por cada obra y que se ajustará al modelo que se une a este documento como anexo.

Según la cláusula cuarta (retenciones): 'para garantizar la calidad de los trabajos realizados y de los materiales empleados por el subcontratista así como del cumplimiento de los plazos establecidos en el documento anexo número uno y las demás obligaciones contenidas en los distintos contratos que sean objeto de suscripción, se establecerá una retención del 6% del importe de cada factura...' La forma de pago y plazos de abono de estas retenciones se regulan en la estipulación 10ª; esto es transcurridos seis mesesdesde la fecha de conformidad de la última factura pro forma por parte del jefe de obra, y siempre cuando no existan reclamaciones o cargos pendientes contra el subcontratista, podrá procederse a la devolución del 50% de las retenciones practicadas y el 50% restante será devuelto transcurrido un año desde la recepción de la obra principal de Construcciones MS.

En la contestación a la demanda, construcciones MS alega compensaciónde créditos al amparo del artículo 405.3 en relación con el artículo 408 de la LEC . El incumplimiento de los plazos aceptados por la demandante acarrearía además de la facultad de Construcciones MS (de resolver el contrato), una penalización diaria de un 5 por mil del importe contratado. Así aporta el anexo de 23 de junio de 2008que tenía por objeto la albañilería (que recoge determinadas fases acabando la primera el 4 de agosto de 2008 y la última el 12 de septiembre de 2008) y otro de 29 de agosto de 2008que tiene por objeto los revestimientos exteriores, en el que se fija como fin de los trabajos el 24 de noviembre de 2008. La demandada emitió un cargo contra Bética de Aislamientos mediante factura de 14 de junio de 2011 por un total de 30.390,27 € en concepto de retrasos en la ejecución de la obra, cantidad que se compensa con lo reclamado en la demanda.

-- Reconoce la realización de los trabajos, el pago de todas las certificaciones de obra y facturas emitidas por ello. No niega haber practicado la retención correspondiente al 6% de cada factura o por certificación de obra, para responder de los defectos que puedan afectar a elementos de terminación o acabado así como a los retrasos, incumplimientos contractuales o cualquier otro problema derivado de la ejecución.

-- Respecto al anexo de 23 de junio de 2008relativo a la albañilería, tenía una duración de 2,5 meses esto es hasta el 12-9-2008 y la fecha de terminación real, según la contestación a la demanda fue el 8 de mayo de 2009.

-- En cuanto al anexo segundo de 29 de agosto de 2008relativo a revestimientos exteriores, se inician los trabajos el 9 de septiembre y deberían terminar el 24 de noviembre de 2008. Sin embargo comienzan el 1 de mayo de 2009 y se acaban el 15 de septiembre de 2009.

-- En ambos anexos la primera factura pro forma es de 31 de julio de 2008 por un total de 79.161,90 euros (71.965,36 € en retención). La última factura pro forma en cuanto al anexo uno de albañilería es de 3 de junio de 2009 por importe de 8.570,92 € (7.791,74 euros sin retención), cuando los trabajos debían terminarse el 12 de septiembre de 2008; y de 17 de septiembre de 2009 en el caso del anexo relativo a revestimientos exteriores donde los trabajos se fijaron que terminarían el 24 de noviembre de 2008.

-- El 1 de marzo de 2011 se remite a la actora un burofax para que realizara repasos necesarios, a lo que esta se negó mediante carta del mismo día rechazando cualquier tipo de responsabilidad en los arreglos. En otro burofax de 8 de marzo de 2011 la demandada explica la existencia de retrasos en la ejecución de la obra y la necesidad de establecer las penalizaciones fijadas.

La actora por su parte contesta oponiéndose a la compensaciónpromovida, manifestando en primer lugar que el acuerdo marco sí establece la posibilidad de no devolver las retenciones por el retraso en el cumplimiento del planning de obra; pero que hay que tener en cuenta el párrafo tercero de la cláusula primera donde dice que, una vez formalizado un contrato para obra determinada, las condiciones del convenio serán aplicables formando parte del mismo excepto en aquellas cláusulas que expresamente sean objeto de modificación, prevaleciendo la cláusula concreta del contrato específico en caso de contradicción.Reconoce que el planning de obra es incumplido por la actora, pero explica que las penalizaciones (de un 5 por 1000 del importe contratado) para sancionar el retraso hay que hacerlo deduciéndolo de las facturas o certificaciones pendientes, de manera que si el contratista paga las certificaciones sin descuento está claro que se está ejecutando la obra en el plazo que le interesa a la contratista principal, porque de no ser así la única posibilidad que tiene es haberlo descontado de la factura correspondiente a la certificación siguiente.

-- Añade que los actos propios coetáneos y posteriores de la demandada ponen de manifiesto la imposibilidad de descontar de las retenciones el importe de supuestos retrasos.Así cuando solicitó la devolución del 50% de las retenciones mediante burofax de 30 de agosto de 2010, el 1 de marzo de 2011 la demandada, cuando ya tenía que devolver el 100% de las retenciones, comunica a la actora que tiene que ejecutar trabajos mal hechos y que 'en caso de no recibir personal alguno CMS se verá obligada a proceder a estos trabajos por cuenta de retenciones practicadas a Bética de Aislamientos S.L.' (al folio 159). Sólo mediante burofax de 8 de marzo de 2011, al folio 167, (1 año y medio después de la terminación de las obras) es cuando la demandada arguye por primera vez que no devuelve las retenciones por incumplimiento de plazos, lo que califica Bética de Aislamiento de mala fe y excusas de mal pagador.

-- Por último dice que no acreditan penalización alguna por parte de la propiedad, ni una sola comunicación de incumplimiento en los plazos hasta 18 meses después de la terminación de la obra, y que el 18 de mayo de 2010 la demandante a petición de la demandada hizo una ampliación a la obra tal y como consta en la propuesta que se hace por e-mail que se acompaña.

TERCERO.- Sobre la congruencia de las sentencias, la STS Sala 1ª de 16 octubre 2013 (EDJ 2013/219045)recoge: 'Como tiene establecido esta Sala, STS num. 805/2008, de 17 de septiembre EDJ 2008/166702: ' la congruencia se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, de manera que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar cosa diferente que no hubiera sido pretendida...', recordando el aspecto constitucional de la congruencia ( STC 9/1998, de 13 de enero EDJ 1998/9) por la que se requiere (para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva) ' que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal... '

En este caso el fallo de la sentencia estima íntegramente la demanda, o sea que no da más o algo distinto de lo pedido, si bien se echa en falta una argumentación más detallada de las cuestiones debatidas, debiendo entenderse completada con lo aquí razonado.

Sobre el error en la valoración de la prueba, es sabido que según jurisprudencia consolidada el Juzgador que recibe la prueba, puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso ( SSTS 15-II-1999 EDJ 1999/563 y 26-I-1998 EDJ 1998/66, por todas).

En definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable'.

Lo primero que hay que señalar es que una cosa son las retenciones del 6% del importe de cada factura y otra la penalización por retraso consistente en un 1 por 1000 del importe total contratado, puesto que de probarse esta última y puesto que la retención no la niega la demandada, podrían ser compensadas ambas. Y la propia actora admite que en el convenio marco las retenciones también responden del retraso, lo que no es modificado por los anexos de 23 de junio y 29 de agosto de 2008, aunque en ellos se fije una penalización, que aquí la contratista principal CMS no ha aplicado durante el desarrollo de los trabajos por Bética de Aislamiento.

La demandada CMS reconoce y no se opone a las retenciones practicadas, tal y como dice la actora, y manifiesta haber pagado las certificaciones y facturas, reconociendo la realización de los trabajos. Luego se acredita esta deuda, en aplicación de las normas generales sobre obligaciones y contratos ( arts. 1091 y ss. del Código Civil ). No obstante CMS propone compensar las retenciones con las penalizaciones por los retrasos. Luego lo que hay que examinar es si tales retrasos son imputables a la demandante-subcontratista y por tanto susceptibles de compensación. En definitiva lo que procede valorar es si concurren los requisitos de la compensación pretendida por CMS.

Según la sentencia de esta AP Madrid, sec. 9ª, de fecha 13-10-2011 (EDJ 2011/256386): 'En cuanto a la admisibilidad de invocar la compensación judicial por vía de excepción ( art. 408.1º LEC ) debe ponerse de relieve que, la compensación, según el Tribunal Supremo (S. de 30 de abril de 2.008 EDJ2008/56454), 'puede ser definida, de acuerdo con la regulación contenida en los artículos 1195 y siguientes del Código Civil , como un modo de extinguir las obligaciones, en la cantidad concurrente, respecto de aquellas personas que, por derecho propio, sean recíprocamente acreedores y deudoras la una de la otra'. Tres son las clases que conoce nuestro Ordenamiento jurídico: 1) la compensación legal es la regulada en los artículos 1.195 y siguientes del Código Civil y opera 'ipso iure' cuando concurran los requisitos previstos en el art. 1.196 del mismo cuerpo legal ; 2) la compensación judicial, que se produce en aquellos supuestos en que los créditos, a priori, no reúnen todos los requisitos exigidos por dicho precepto -singularmente la liquidez-, siendo misión del Juez completar la ausencia de los mismos a tenor de lo actuado durante el proceso; 3) compensación voluntaria, que tendrá lugar cuando las partes acuerden de modo convencional dicho pago recíproco, regulándose ésta por los pactos que libremente hubieran convenido.

Tradicionalmente, bajo la vigencia de la LEC de 1.881, la jurisprudencia admitía la operatividad de la compensación legal por vía de excepción pero exigía la reconvención cuando de la compensación judicial se trataba, por requerir un previo pronunciamiento ( STS de 11 de octubre de 1988 EDJ1988/7935 , 2 de febrero de 1989 EDJ1989/910 , 12 de junio EDJ1993/5683 y 16 de noviembre de 1993 , 24 de marzo EDJ1994/2741 y 9 de abril de 1994 EDJ1994/3079 , 27 de diciembre de 1995 EDJ1995/7304 y 7 de diciembre de 2007 EDJ2007/243041 ).

Sin embargo, a partir de la vigencia del art. 408 de la Ley 1/00 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil la situación cambia de manera radical. En el apartado primero de este precepto se establece el tratamiento procesal de la alegación de crédito compensable sin que exista razón alguna para excluir la denominada compensación judicial desde el momento en que la actora, hoy recurrida, pudo controvertir dicho alegato en la forma prevenida para la contestación a la reconvención'.

En el presente caso la actora, Bética de A., alega que el planning de los anexos no pudo cumplirlo, pero su representante legal en el juicio explica que no fue por sus operarios, sino por otras cuestiones referidas a la propiedad que tenía que tomar determinadas decisiones en la obra, por otros oficios...Es cierto que CMS, incluye un cuadro de retrasos y penalizaciones en la contestación a la demanda, al folio 94, del que resulta un importe total de penalización de 126.420,93 €, si bien emite una factura con fecha 14 de junio de 2011 en concepto de retrasos en la ejecución de la obra por un importe total de 30.390,27 €, superior a la cantidad reclamada en este pleito por la demandante.

Ahora bien, entiende este tribunal que de la prueba obrante en autos no consta que los retrasos en la realización de los trabajos por la actora fueran a ella imputables, no existiendo manifestación o reclamación alguna de CMS durante la realización de los mismos, apreciando que tanto las facturas libradas por la actora con apoyo en las certificaciones firmadas por ambas partes son, en su mayoría, de fecha posterior a los hitos temporales reflejados en los anexos para la finalización de los respectivos trabajos. Se trata de los documentos aportados con el escrito de demanda a los folios 26 y siguientes, que van desde julio-agosto de 2008 hasta el 17 de septiembre de 2009 (5 de agosto, 6 de julio, 4 y 3 de junio, 12 de mayo, 12 y 14 de abril, 11 de marzo y 6 de febrero del 2009, 9 de septiembre y 7 de agosto de 2008), y en ninguno, insistimos, se hace mención a retraso alguno. La primera vez que CMS habla de la duración y plazos de los trabajos ejecutados, así como de las penalizaciones establecidas es en su carta de 8 de marzo de 2011 (al folio 77), en respuesta a la reclamación efectuada por Bética de Aislamiento en febrero del 2003 (sic), que habrá que entender referida a febrero de 2011. La reclamación de la mitad de las retenciones la realiza esta última subcontratista el 30 de agosto de 2010 y el total de las mismas a través de un despacho de abogados mediante carta de 23 de febrero de 2011 (documentos 2 y 3 de la demanda) y de la parte actora en marzo del 2011 (al folio 162). Tampoco se acredita, ni se alega, que la propiedad penalizase de alguna manera a CMS por retrasos en la ejecución de las obras.

De todo ello cabe deducir que la demandada CMS fue admitiendo la realización de los trabajos sin discrepancia alguna, y además no consta que los retrasos sean por causa imputable a la actora, pues como es fácil de entender, cuando intervienen varios oficios los retrasos de uno repercuten en los demás trabajos, ya que no se pueden realizar todos a la vez. En consecuencia no ha lugar a realizar la compensación reclamada, pues no se acredita la existencia de crédito líquido, exigible y vencido ( art. 1195 del CC ), prueba que correspondía a la demandada que es quien la alega, según la carga de la prueba del art. 217 de la LEC , ni hay elementos para apreciar una compensación judicial.

Por lo dicho procede confirmar el fallo estimatorio de la demanda contenido en la sentencia apelada, en base a los razonamientos anteriores.

CUARTO.-En cuanto a las costas, plantea el apelante como último motivo del recurso y con carácter subsidiario que, dadas las especiales circunstancias que han concurrido en la litis, no procede su imposición a la demandada, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia.

Sin embargo no se alegan que circunstancias especiales pueden determinar la no imposición de costas, cuando hay una estimación completa de la demanda, por lo que estamos en el caso de aplicar el artículo 394.1 de la LEC , esto es las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, aquí a la demandada, sin que en este caso se aprecien, ni tampoco se hayan alegado, serias dudas de hecho o de derecho, por lo que procede en virtud del principio del vencimiento mantener la condena al pago de las costas causadas en la primera instancia a CMS.

En cuanto a las costas de esta alzada procede imponerlas a la parte apelante, al haberse desestimado el recurso, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Jorge Laguna Alonso en nombre y representación de Construcciones MS, S.A. contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Madrid, de fecha 8 de febrero de 2013 , que se confirma, con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0663-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe