Sentencia Civil Nº 22/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 1059/2012 de 26 de Enero de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº22

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO

Dª Mª TERESA SAEZ MARTÍNEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº13 DE MALAGA

JUICIO Nº 2071/2008

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1059/2012

En la Ciudad de Málaga a veintiseis de enero de dos mil quince. .

Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial de MÁLAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interponen recursosALCENES S.L y INVERSIONES FAMIBEGAR S.L que en la instancia han litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representados por el Procurador D. CARLOS BUXO NARVAEZ . Son partes recurridasENTIDAD URBANISTICA COLABORADORA DE CONSERVACION MIRAFLORES DEL PALO, que en la instancia ha litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dª Mº DEL CARMEN MARTINEZ TORRES .

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 30 de Septiembre de 2011 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:

'Se estima íntegramente la demanda interpuesta por laEntidad Urbanística Colaborada de Conservación Miraflores del Palo frente a la entidad mercantil Inversiones Famibegar, S.L. y la entidad mercantil Alcenes, S.L. y se hacen los siguientes pronunciamientos:

1.- Se desestima la excepción de falta de legitimación ad procesum alegada por las entidades demandadas.

2.- Se desestima la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por la entidad mercantil Alcenes, S.L.

3.- Se condena a la entidad mercantil Inversiones Famibegar, S.L. y la entidad mercantil Alcenes, S.L. a pagar solidariamente a la Entidad Urbanística Colaborada de Conservación Miraflores del Palo la suma de cincuenta y cuatro mil ochocientos cuarenta y dos euros con cuarenta y cuatro céntimos, más el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda y aumentado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia.

4.- Se condena a la entidad mercantil Inversiones Famibegar, S.L. y a la entidad mercantil Alcenes, S.L. al pago solidario de las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 14 de Enero de 2015 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recaída en la instancia condena a las sociedades demandadas, al pago solidario a la Entidad Urbanística Colaboradora de Conservación Miraflores del Palo, de la cantidad de 54.842,44 euros e intereses y frente a este pronunciamiento se alza, en primer lugar, la representación procesal de la mercantil INVERSIONES FAMIBEGAR S.L., que alega los siguientes motivos de impugnación: 1) Subsiste el defecto legal de falta de acreditación de la legitimidad para interponer la acción judicial, que debería haber sido adoptado por el órgano competente de la Entidad, esto es, la Asamblea General, y no por el órgano rector que tiene encomendadas meras competencias ejecutivas y de gestión, no pronunciándose el Juzgador de Instancia sobre la cuestión planteada: si el órgano rector es o no competente para adoptar el acuerdo. 2) Improcedente determinación de las cuotas de participación e indebida alteración unilateral por la actora de la cuota atribuida a INVERSIONES FAMIBEGAR S.L.. La irregular actuación del órgano rector de la EUCC Miraflores, al no respectar el principio de proporcionalidad ( artículo 10 de los Estatutos) conlleva que se esté facturando en exceso con base en una modificación de la superficie atribuida a las parcelas de la que es titular su representada, que es totalmente infundada y errónea. Además la alteración de las cuotas debería contar con el visto bueno de todos los miembros de la entidad urbanística, tomado en Asamblea, así como de propietario afectado, su representado. 3) Indebida determinación del consumo del agua, ante la imposibilidad de medición de los consumos reales ( documento nº 23 de la contestación) e infracción del artículo 10ª de los Estatutos, del artículo 6 de la Ordenanza Municipal nº 26, al omitir la solicitud de contratación de la tarifa industrial. E infracción del artículo 1124 del Código Civil , ante el incumplimiento esencial de la parte actora, al haber cortado el suministro de agua por vía de hecho (exceptio non adimpleti contractus). 4) En cuanto a la potabilidad del agua suministrada, yerra el Juzgador de Instancia al considerar que no está acreditado, cuando consta el informe emitido (documento nº 27 de la contestación) que es concluyente y sin reservas. Las reticencias mostradas por el perito (traído a instancia de esta parte) obedecen a su falta de parcialidad, denuncia que resultaría extraña, más en el caso es claro que admitió el perito trabajar para la actora con el plus que representa la confección de análisis, frente al único encargado por esta parte. Y tampoco debe tomarse en consideración al testigo Sr. Elias , encargado del mantenimiento del conjunto residencial durante 26 años, que carece de formación y competencia profesional y ni siquiera tiene como cometido controlar el agua. 5) En cuanto a la mora y condena solidaria, se impugna como consecuencia de concurrir previo incumplimiento de la actora.

En segundo lugar, se alza la representación procesal de la mercantil ALCENES S.L., en base a los siguientes motivos de impugnación: 1) Se adhiere al motivo formulado por la codemandada, esto es, la subsistencia del defecto legal de falta de acreditación de la legitimidad para interponer la acción judicial. 2) La mercantil recurrente no es titular de las parcelas NUM000 y NUM001 ,y por tanto no ostenta la condición de miembro integrante de la EUCC Miraflores, como razona la propia sentencia. Aún así le condena por haber abonado durante un tiempo los recibos girados, lo que no es de recibo. La mercantil INVERSIONES FAMIBEGAR S.L., son los únicos titulares de solar e inmuebles en los que se ubica el Colegio Unamuno y estos inmuebles son arrendados a su mandante cuya principal actividad es la explotación del negocio. 2) Inaplicabilidad de la teoría de los actos propios por el hecho de haber pagado recibos e infracción del artículo 1158 del Código Civil , ni este hecho puede generar una obligación indefinida o permanente como mantiene la sentencia de instancia. 3) Inexistencia de confusión societaria e improcedencia de aplicación de la teoría del levantamiento del vuelo, si se considera que ésta es la aplicada por el Juzgador de Instancia. 4) Inexistencia de obligación solidaria alguna.

Pretensiones revocatorias a la que se opone la representación procesal la Entidad Urbanística Colaboradora de Conservación Miraflores del Palo, en base a los siguientes argumentos: 1) En cuanto a la subsistencia del defecto legal de falta de acreditación de la legitimidad para interponer la acción judicial, la sentencia recoge criterio manteniendo por la Audiencia Provincial en auto de fecha 7 de Julio de 2009, que viene a concretar la necesidad de acuerdo del Consejo de Administración para acreditar la legitimación ad causam y como ha sido documental probado en autos. Por otro lado, no es de recibo pretender la aplicación analógica de la Ley de Propiedad Horizontal para justificar la necesaria intervención de la Asamblea para instar la reclamación judicial de las cuotas, al desconocer la naturaleza jurídica de la Entidad Urbanística de carácter administrativo, tiene personalidad jurídica propia y se encuentra regulada por el Reglamento de Gestión Urbanística, que contempla, incluso, la posibilidad de la reclamación de las cuotas de participación a través de los órganos de gestión del Ayuntamiento. 2) La cuota de participación quedó modificada en la Asamblea de 10 de Diciembre de 1990, celebrada precisamente en el Colegio Unamuno, constando éste como asistente dado que aún no se había constituido la mercantil INVERSIONES FAMIBEGAR S.L., siendo aprobada por los órganos fiscalizadores de la entidad, que no es otro que el Ayuntamiento de Málaga y así venía siendo abonado por la entidades demandadas. Y el hecho de que tales entidades vinieran abonando unas cantidades inferiores obedece a que confiada la gestión de la entidad en los datos que habían sido aportados por quién la constituyó en su inicio, que no fue FAMBEGAR ni ALCENES, sino que consta como constituyente el Colegio Unamuno, no había sido actualizada la superficie de su propiedad con las adquisiciones posteriores, de ahí que se actualizara el dato, resultando mayor cabida y correlativo aumento en los gastos de participación. 3) En relación a la facturación del agua, el sistema contratado con EMASA es de totalizador, con contadores individuales donde se refleja el consumo. En consecuencia, su mandante no puede aplicar otra tarifa que la aplicada por la empresa municipal de aguas ni consta que se haya efectuado solicitud alguna en este sentido a la Entidad que representa, constituyendo un alegato improvisado para justificar el impago. Y como manifiesta el mismo perito de las demandadas, en todos los años en los que se ha venido realizando análisis de agua a la entidad Urbanística, jamás ha detectado deficiencia en su salubridad, lo que por el contrario, si ha ocurrido en el agua analizada en el propio Colegio Unamuno. Y en cuanto a la condena a la mercantil ALCENES S.L., no sólo consta en autos las comunicaciones a la entidad sobre pagos, cobros y gastos de mantenimiento, sino que el entramado societario queda evidenciado en el interrogatorio de los representantes legales de las mercantiles, con identidad de domicilio social y de los socios y administradores y a tenor de la doctrina del levantamiento del velo, entiende más que justificada la condena solidaria impuesta, máxime cuando esta entidad también se ha beneficiado de los servicios.

SEGUNDO.- Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil INVERSIONES FAMIBEGAR S.L..

1) En cuanto al primer motivo recurso, esto es, la subsistencia del defecto legal de falta de acreditación de la legitimidad para interponer la acción judicial, la cuestión está abordada por el Juzgador de Instancia, dado que ya fue resuelta ( efecto prejudicial) en auto nº 206/09 de 7 junio de 2009 de la Sección VI de esta Audiencia Provincial en rollo de apelación Nº 1044 de 2008, seguido entre las mismas partes, proceso en el que precisamente se dilucidaba la falta de legitimación de la Entidad Urbanística Colaboradora de Conservación Miraflores del Palo, al necesitar acuerdo previo para la interposición de la demanda del Consejo de Administración, y ello, en virtud de lo establecido en el artículo 21 apartado e) que atribuye al Consejo de Administración la facultad de 'hacer y exigir toda clase de pagos y liquidaciones', por lo que la cuestión no puede ser traída de nuevo por gozar del efecto de cosa juzgada, ya sancionado por resolución judicial firme , ya que en base, precisamente a este pronunciamiento se interpone la demanda que nos ocupa en la que se acompaña la certificación del acuerdo adoptado, competencia que no puede ser entendida sino entendida en sentido estricto, tanto para adoptar el acuerdo como para la liquidación de la deuda, en virtud de la literalidad del precitado pronunciamiento judicial 'hacer', y que caso de haber estimado lo parte no abordada congruentemente la cuestión de legitimación debió ser objeto de complemento a instancia de la parte, cosa que no consta conformándose con el fallo. Por otro lado, estando inscrita la entidad urbanística, tiene personalidad jurídica propia, dado que la personalidad jurídica de las Entidades Urbanísticas Colaboradoras, se entenderá adquirida a partir del momento de su inscripción en el correspondiente Registro, al ser un requisito constitutivo para ser dotadas de personalidad jurídica ( STS (Sala de lo Contencioso) de 17-5-94 ) , conforme al art. 26 del RGU, y los acuerdos han de ser impugnados ante la Jurisdicción Contencioso administrativa, no siendo de recibo, en el caso, la aplicación analógica de la Ley de Propiedad Horizontal en cuanto a competencia y régimen de acuerdos estatutariamente establecido e interpretados judicialmente como se ha señalado.

2) En cuanto la improcedente determinación de las cuotas de participación e indebida alteración unilateral por la actora de la cuota atribuida a INVERSIONES FAMIBEGAR S.L.. reconociendo la parte la existencia de acuerdo al respecto al ser modificada en la Asamblea de 10 de Diciembre de 1990, sancionado por la Gerencia Municipal de Urbanismo de esta ciudad, es claro, de conformidad con el razonamiento que antecede, la alega falta de proporcionalidad ( artículo 10 de los Estatutos) que supuestamente conlleva a que se esté facturando en exceso no ha sido impugnada en vía administrativa, dado que la única respuesta fue dejar de pagar, por lo que no puede se abordada por esta Sala, ni siquiera de forma prejudicial, pues de lo contrario se vulneraría el principio de seguridad jurídica, debiendo entenderse como acto jurídicamente consentido por la parte.

3) Por último, sin perjuicio de abordarse a continuación la condena solidaria impuesta en la instancia, los restantes motivos inciden en el suministro de agua reclamado, alegando, esto es, indebida determinación del consumo del agua, omisión de la solicitud de contratación de la tarifa industrial e infracción del artículo 1124 del Código Civil , ante el incumplimiento esencial de la parte actora, al haber cortado el suministro de agua por vía de hecho (exceptio non adimpleti contractus). Pues bien, suministrándose a través de un totalizador único con contadores individuales y no constando solicitud alguna de cambio de este sistema a la suministradora (EMASA) ninguna responsabilidad puede imputarse la Entidad actora, que factura con arreglo a los contadores individuales, siendo así que la prueba de exceso en la facturación le correspondía a la parte que lo alega. Así como la falta de potabilidad de la misma, cosa extraña pues no es la única receptora del servicio que proviene de la Empresa Municipal y sin que sea de recibo apelar a la parcialidad del perito presentado por la propia parte, una vez que el informe de éste no le es favorable, puesto que la denuncia de parcialidad corresponde a la parte contraria de quien solicita la prueba pericial. Por otro lado, el hecho reconocido de realizar análisis para la Entidad Conservadora actora, es un hecho que evidencia la imparcialidad en su informe (reconociendo también lo contrarioen otros informes realizados), no como se pretende hacer valer, parcial e interesado para seguir realizando análisis y facturar por ellos a la Entidad. En consecuencia, ningún error es de apreciar en la valoración de la prueba practicada en la instancia, por parte del Juzgador de Instancia.

Por último, en cuanto a la excepción de contrato no cumplido, tampoco es de recibo, dado que el agua suministrada es lo reclamado. Otra cosa es que se le haya 'cortado' el suministro por impago, hecho que no ha sido considerado constitutivo de infracción penal alguna y que encuentra justificación en el impago del suministro, mientras la Entidad que responde frente a la suministradora al facturar a ésta por el totalizador, debe seguir abonado la factura, incluido los consumos no pagados. En consecuencia, es el previo incumplimiento de la recurrente ( que le constituye en mora) la que motiva el corte (justificado) del suministro, cumpliéndose las exigencias del artículo 1124 del Código Civil .

TERCERO.- Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil ALCENES S.L..

Desestimados los motivos comunes conforme se razona en el fundamento de derecho anterior, la mercantil recurrente reproduce la excepción de falta de legitimación pasiva, al no ser propietaria de las parcelas NUM000 y NUM001 , y por tanto no ostenta la condición de miembro integrante de la EUCC Miraflores, como razona la propia sentencia. La sentencia, sin embargo, en base a la teoría de los actos propios y levantamiento del velo, conviene con la parte actora la condena solidaria interesada contra ambas mercantiles.

Pues bien, la teoría de los actos propios señala la sentencia del TS de 10 de Julio de 1997 que" decía entre otras en S 7 febrero 1995: 'La doctrina de los actos propios significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad, generalmente de carácter tácito, al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio...'; en S 30 mayo 1995: '...la fuerza vinculante del acto propio (nomine lict adversus sua facta venire), estriba en ser ésta expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar o extinguir algún derecho, generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto...', y en definitiva en la de 30 octubre 1995: '...Es reiterada doctrina de esta Sala (SS 5 octubre 1987 , 16 febrero y 10 octubre 1988 ; 10 mayo y 15 junio 1989 ; 18 enero 1990 ; 5 marzo 1991 ; 4 junio y 30 diciembre 1992 ; y 12 y 13 abril y 20 mayo 1993 , entre otras) la de que el principio general de derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios, constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior...'">. Y si la mercantil recurrente es arrendataria (no consta en autos ninguna otra relación jurídica) está justificado, que remita comunicaciones o incluso que realice domiciliaciones, para pagos relacionas con su relación jurídica con la propiedad, única que puede ser miembro de una entidad de Conservación como la actora. Pero ello no puede ser entendido como un acto inequívoco de pertenecer como miembro a una entidad de la que no puede formar parte ( ni en derechos ni en obligaciones ni ante los órganos supervisores) y menos aún de asumir lo pagos que le corresponden legalmente a otra sociedad.

Y en cuanto a la teoría del levantamiento del velo, instituto que admite la posibilidad de que los Tribunales puedan penetrar en el interior de las personas jurídicas para evitar los abusos provocados por determinadas interdependencias, en cuyo conflicto entre seguridad jurídica y justicia es menester el acogimiento de los principios de la equidad y de la buena fe, pero no es de aplicación en supuestos como el que nos ocupa, en el que no consta, que ninguna de las mercantiles demandadas se constituyese para defraudar los derechos de acreedores ( en el mismo sentido STS nº 610 de 8 de Julio de 1999 ), sino que por el contrario, ambas nacieron a la vida mercantil con patrimonios diferenciados y objetos sociales también diferenciados, nacimiento perfectamente legal que impide la confusión de patrimonios de una y otra sociedad y la aplicación de la teoría del levantamiento del velo jurídico. Y para declarar la responsabilidad solidaria de una sociedad por las deudas de otra contraídas con un tercero, no es suficiente que haya una fuerte relación empresarial, incluso con unidad de gestión y dirección ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2003 ). Por otro lado, ni siquiera consta dato alguno por el que deba deducirse o presumirse que INVERSIONES FAMIBEGAR S.L., puede no hacer frente al pago de la deuda, máxime siendo propietaria de las parcelas.

En consecuencia, el motivo ha de ser estimado conforme se dirá en la Parte Dispositiva de esta resolución.

CUARTO.-Que al estimarse el recurso de apelación interpuesto, no procede hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.2 de la L.E.Civil ). Y al desestimarse la demanda contra la mercantil ALCENES S.L., las costas motivadas por su traída a juicio, han de ser impuestas a la parte demandanteen aplicación del principio de vencimiento objetivo proclamado en el artículo 394.1 de la LEC , confirmándose el pronunciamiento condenatorio de instancia respecto de la mercantil INVERSIONES FAMIBEGAR S.L., a quien se le imponen las costas causadas en esta alzada motivadas por su recurso.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil INVERSIONES FAMIBEGAR S.L., y estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil ALCENES S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Trece de Málaga, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, previa revocación parcial de la misma, debemos:

a)Estimar la excepción de falta de legitimación pasiva de la mercantil ALCENES SL., absolviéndole de los pedimentos formulados en su contra, con imposición de las costas causadas en la instancia por su traída a juicio a la Entidad demandante.

b) Confirmar el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida.

c) No hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada motivadas por el recurso interpuesto por la mercantil ALCENES S.L..

d) Condenar a la mercantil INVERSIONES FAMIBEGAR S.L., al pago de las costas causada en esta alzada motivadas por su recurso.

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.