Sentencia Civil Nº 22/2015, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 114/2014 de 23 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00022/2015

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dª Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dª Josefa Otero Seivane y Dª María José González Movilla, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 22/2015

En la ciudad de Ourense a veintitrés de enero de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio ordinario 148/13 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 de O Barco de Valdeorras, Rollo de Apelación núm. 114/14, entre partes, como apelante, NCG Banco SA, representado por el procurador D. Jorge Vega Álvarez, bajo la dirección del letrado D. Adrián Dupuy López, y, como apelado, D. Estanislao , representado por el procurador D. Lorenzo Soriano Rodríguez, bajo la dirección del abogado D. José Antonio Iglesias Franco.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ángela Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 de O Barco de Valdeorras, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 18 de diciembre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Estimando íntegramente la demanda presentada por el procurador D. José Luis Fernández, en nombre y representación de D. Estanislao , y asistido por el letrado D. José Antonio Iglesias Franco, contra la entidad NCG Banco SA, representada por el procurador D. Jorge Vega, y asistido del letrado de la letrado Dª Raquel Pérez, y en consiguiente debo declarar y declaro la nulidad del contrato de compraventa o suscripción de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, relativo a 6 títulos de participaciones preferentes y 66 títulos de obligaciones subordinadas, a los que se refiere los documentos nº 8 y 12, ambos incluidos, aportados con la demanda, y en consecuencia, se condena a las partes a restituirse recíprocamente lo recibido por una y otra, en relación a dichos contratos, debiendo condenar y condeno a NCG Banco SA a pagar al demandante la cantidad de 43.200 € en concepto de principal, más los intereses legales desde la fecha de adquisición de dichos títulos hasta el día 19 de julio del año 2013 (lo que supone la cantidad de 16.693,41 €), de cuyo importe se deducirá las cantidades percibidas por el demandante en concepto de intereses abonados por la demandada y que asciende a la cantidad de 10.263,84 €, más los intereses de esta cantidad desde su percepción por el demandante.- Asimismo y en virtud del canje obligatorio de las obligaciones subordinadas por acciones de la entidad financiera y de la posterior venta de las mismas al Fondo de Garantía de Depósitos, de la cantidad que corresponda cobrar al demandante se descontará el importe obtenido por la venta de acciones y que ascendió a la cuantía de 31.995,09 €.- Igualmente debo condenar y condeno a demandada a abonar a la actora el interés legal desde el día 19 de julio del año 2013, en relación a la cantidad de 11.204,91 € correspondiente al importe no recibido después de la venta de las acciones recibidas por el canje obligatorio, hasta la fecha de la sentencia.- Se condena a las costas procesales causadas a la parte demandada '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de NCG Banco SA recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Se acepta la fundamentación jurídica de la resolución apelada.

Fundamentos

Primero.-Interesada en la demanda la nulidad del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, a que se contrae el hecho sexto de la demanda, por error invalidante del consentimiento, conforme a lo dispuesto en los arts. 1261 , 1265 y 1266 del Código Civil , tal pretensión resultó estimada íntegramente en la sentencia apelada; frente a cuya resolución se alza la parte demandada, alegando como primer motivo de recurso la vulneración de lo dispuesto en el art. 1301 Código Civil al no declararse la caducidad de la acción, por el transcurso del plazo de cuatro años, cuyo inicio de cómputo pretende desde la suscripción de las órdenes de valores. Tal motivo ya ha sido resuelto por esta misma Sala en un sentido desestimatorio, argumentando, 'que los demandantes no carecían de acción para solicitar la declaración de nulidad pretendida porque a fecha de presentación de la demanda no puede afirmarse que se habían consumado y cumplido, en su integridad, los vínculos obligaciones totales generados entre las partes. En modo alguno los efectos de la contratación concluyen con la suscripción de la orden de compra, sino que, por el contrario se prolongan en el tiempo, y tienen carácter perpetuo. La caducidad de la acción no ha de examinarse, además, aisladamente en referencia a una determinada orden de compra o suscripción de participaciones preferentes, con abstracción total y plena de lo que se configura como contrato de cuenta de valores, al que la referida orden de compra va unida indisolublemente y, por eso, se firman conjuntamente. Consiguientemente, un documento contractual sin el otro no abarcaría los totales vínculos obligacionales y prestacionales que libremente establecieron las partes contratantes y así, se invoca el vicio en el consentimiento tanto de la suscripción y firma de la orden de compra como de los vínculos derivados de la cuenta de valores, en el que no aparece el término participaciones preferentes.

Por todo ello tratándose de una relación contractual de tracto sucesivo, la misma no se agotó con la compraventa de las participaciones, sino que se perpetuó en el tiempo mientras la entidad financiera siguió verificando las liquidaciones periódicas del producto financiero o de inversión, asumiendo la gestión del mismo de cara a los adquirentes, y por ello, a fecha de presentación de la demanda el plazo de cuatro años no había transcurrido ni la acción había caducado, o prescrito'.

Segundo.-A los efectos de valorar la concurrencia de dicho vicio de consentimiento resulta fundamental analizar la naturaleza jurídica del producto financiero adquirido (obligaciones subordinadas y participaciones preferentes) en relación con el perfil inversor y condiciones subjetivas del demandante.

En relación con la primera cuestión se ha indicado también por esta Sala de apelación que se trata de 'un producto financiero complejo y de alto riesgo que puede ocasionar incluso la pérdida del capital invertido, como resulta, por lo demás, del propio resultado de la operación financiera objeto de enjuiciamiento'. Se ha dicho también 'El objeto perseguido por la participaciones preferentes y obligaciones subordinadas es la obtención de financiación empresarial por parte de la entidad emisora. Ante la necesidad de proveerse de capital, la entidad emisora pone en circulación títulos cuya adquisición les confiere el capital pretendido a cambio de un interés. Estos títulos no otorgan a sus tenedores ninguna participación en el capital social de la entidad emisora si bien el capital, al igual que el precio desembolsado en la adquisición de acciones o participaciones sociales, pasa a integrar la partida contable de fondos propios de la entidad. La falta de participación en el capital social conlleva que los titulares de esas participaciones preferentes u obligaciones subordinadas no tengan derechos políticos. El beneficio que se obtiene por parte del adquirente de los títulos es el interés que ha pagar la entidad si bien suele subordinarse ese interés a la obtención por parte de la emisora de beneficios en su gestión empresarial. Las participaciones preferentes u obligaciones subordinadas se negocian en un mercado secundario organizado y evidentemente con dependencia de la solvencia de la entidad emisora, su liquidez en el mercado podrá ser o no segura. Es un producto financiero de elevado riesgo pues su rendimiento y liquidez dependerá de la marcha de la entidad emisora, es decir, su éxito se liga al de aquélla, sin que la recuperación de capital esté cubierta por el Fondo de Garantía de Depósitos'.

Tercero.-Es por ello que la concurrencia de una información precontractual, clara, veraz y comprensible, prestada por la entidad bancaria demandada, acerca de los eventuales efectos y riesgos de futuro de dicha inversión financiera, se hacía tanto más necesaria, más aun siendo el demandante un consumidor, con estudios primarios y sin experiencia financiera alguna, como luego se razonará.

El artículo 5 del anexo del RD 629/1993 , vigente al tiempo del contrato litigioso, establece que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos; que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata y que cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos . El artículo 79 bis de la Ley de mercado de valores de 1988, en la redacción aplicable según la fecha del contrato, disponía que 'La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'. La existencia de un consentimiento carente de vicios no sólo es cuestión que compete al propio interesado sino que la entidad de crédito debe procurar que se excluya cualquier tipo de errónea consideración sobre el producto contratado por estar en una suerte de posición de garante de que esto no suceda y que deriva de las obligaciones de información que establece la normativa reguladora de su actividad. Ese rigor en la actuación de la entidad se traduce en la necesidad de que demuestre que cumplió cuantas obligaciones le son exigibles para lograr que el cliente adquiera un conocimiento exacto del producto contratado y que esa información se acomode a sus condiciones y necesidades, con plena comprensión de los riesgos asumidos y de la finalidad del producto. En definitiva, el consentimiento válidamente prestado por el adquirente se conforma con una correlativa exigencia de información por parte de la entidad financiera, que en este caso no se ha acreditado que haya existido.

'La carga de la prueba sobre la adecuada y suficiente información debe pesar siempre sobre el profesional financiero como excepción al principio general establecido en el artículo 217 de la LEC . (En este sentido Sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de junio de 2010 ). Se ha reiterado que la carga de acreditar que existió una información precontractual adecuada, suficiente y veraz, incumbe al profesional financiero, respecto del cual, la diligencia exigible no es la genérica, sino la específica de un ordenado empresario, hallándose en condiciones adecuadas para acreditarlo, como se ha indicado. Por lo que las normas sobre distribución de la carga de prueba no han resultado infringidas en la Sentencia Apelada'.

Cuarto.-Conforme a los artículos 1261 , 1265 y 1266 del Código Civil 'El consentimiento constituye uno de los elementos esenciales del contrato ( artículo 1261 CC ). Se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que hayan de constituir el contrato ( artículo 1262 CC ). La manifestación de voluntad en que consiste ha de prestarse de modo libre y consciente, sin la concurrencia de vicios que, según el artículo 1265 CC , determinan su nulidad, entre ellos, el error invocado en la demanda y apreciado en la resolución impugnada. El error supone un falso conocimiento de la realidad capaz de determinar una emisión de voluntad no realmente querida. Consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que, de otra forma, no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones ( STS de 12 noviembre de 2010 ). Constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada ( STS 13 de julio de 2012 ). El artículo 1266 CC exige para que el error invalide el consentimiento que recaiga sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que, principalmente, hubieren dado motivo a celebrarlo. En interpretación del precepto, la jurisprudencia, tiene declarado que para que el error produzca el efecto de anular el contrato es preciso, además, que no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero exigible como elemental postulado de buena fe ( STS de 11 de diciembre de 2006 ) a su vez citada en la, antes mencionada, de 12 de noviembre de 2010)'.

Quinto.-La prueba practicada en el curso del procedimiento ha sido rectamente valorada en la sentencia apelada.

En cuanto a la prueba documental aportada, consistente en las órdenes de suscripción de valores firmadas por el demandante, no son en modo alguno 'literosuficientes', en cuanto a las verdaderas características de los productos financieros contratados. Se limitan a definir la clase de valor en un lenguaje críptico, 'Part. Preferentes Caixa Galicia Preferentes SA.EM.29-11-2003'; 'OS. Caixa Galicia 11-03'; 'OS Caixa Galicia 04-04'; 'OS Caixa Galicia 01-05'; junto con el número de títulos adquiridos y su importe nominal. Es lo cierto que se hace mención, en letra impresa y predeterminada por la entidad bancaria a algunos de los riesgos de tales productos financieros, como es su carácter perpetuo o la percepción de una remuneración condicionada a la existencia de beneficios distribuibles, pero por remisión a un 'folleto informativo', que en el caso no consta le hubiese sido entregado al demandante. En cualquier caso tal información impresa es incompleta, poco clara y de difícil comprensión para un consumidor del perfil del demandante precedentemente expuestas. En cuanto a tales declaraciones de conocimiento del ordenante, se ha declarado, que 'Ya la Disposición Adicional 1ª de la Ley de Consumidores 26/1984 de 19 de julio , en su apartado 2º, consideraba nulas por abusivas 'las declaraciones de conformidad sobre hechos ficticios y las declaraciones de adhesión del consumidor a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato'.

Ha resultado probado, en el caso, que la información verbal prestada por el director de la sucursal bancaria, que comercializó tales productos financieros, fue nula. Según manifestó en el acto del interrogatorio practicado en esta alzada: No le informó sobre los riesgos de futuro de tal inversión, porque él mismo los desconocía, por lo que mal pudo proporcionarle la información adecuada al actor. Pese a ello, según también admitió, le recomendó tal inversión, conociendo como conocía que el demandante tenía un claro perfil de ahorrador, únicamente familiarizado con los depósitos a plazo y cuentas a la vista. Manifestó también que la entidad bancaria consideraba adecuada su comercialización con los ahorradores y como idóneos destinatarios de los mismos, pese a que, también, por sus características, había sido calificado por la CNMV como un producto financiero de riesgo y de carácter complejo.

El demandante carecía, en absoluto, de conocimientos financieros, conductor de autobuses y con estudios primarios.

La confianza del demandante con el director de la sucursal bancaria era plena, tenía depositados sus ahorros en la misma desde el año 1985, hasta el punto de firmar los contratos fuera de las horas de oficina. Así, refirió el demandante que cuando salía de trabajar, se pasaba por la oficina y el director ya le tenía preparados los papeles, limitándose a firmar, como le habían aconsejado. Circunstancia también corroborada por el director de la sucursal. También manifestó el actor que contrató en la creencia de que la inversión carecía de riesgos, que era similar a un depósito a plazo y que podría recuperarla en caso de necesidad, avisando a la entidad con cierta antelación.

En consecuencia, se estima también probado, que el demandante, al contratar, carecía de la información necesaria acerca de los verdaderos riesgos de futuro del producto contratado, de la eventual imposibilidad de poder recuperar el capital invertido, como de hecho sucedió, de su cotización en un mercado secundario, de la falta de garantía de tal inversión. Su perfil de ahorrador le hacía absolutamente inadecuado como destinatario de la comercialización de tales productos financieros, y en tales circunstancias, la inferencia obtenida por el juzgador de instancia es perfectamente lógica, coherente y acertada su valoración probatoria, al concluir, que el demandante había adquirido dichos productos financieros mediante un conocimiento equivocado de la realidad acerca de sus condiciones esenciales y de sus efectos de futuro, que no consta fuesen advertidos por la entidad bancaria demandada. Error de consentimiento perfectamente excusable y por ello determinante de la nulidad del contrato, conforme a lo dispuesto en los arts. 1265 y siguientes del C. Civil . Lo que conduce a la confirmación de la Sentencia Apelada, que en sus restantes consideraciones de tiene por reproducida íntegramente.

Sexto.-Dada la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto, las costas de la alzada se imponen a la parte apelante.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de NCG Banco SA contra la sentencia, de fecha 18 de diciembre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 de O Barco de Valdeorras en autos de juicio ordinario 148/13 -rollo de Sala 114/14-, cuya resolución se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.