Sentencia Civil Nº 22/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 551/2014 de 27 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00022/2015

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 551/14

Asunto: DIVORCIO 133/14

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 TUI

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.22

En Pontevedra a veintisiete de enero de dos mil quince.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de divorcio 133/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Tui, a los que ha correspondido el Rollo núm. 551/14, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Victor Manuel , representado por el Procurador D. CARLOS VILA CRESPO, y asistido por el Letrado D. MONTSERRAT DOMINGUEZ PASCUAL, y como parte apelado-demandado: D. Rosana , representado por el Procurador D. ANXELA AZUCENA FERNANDEZ FONTEBOA, y asistido por el Letrado D. ANA MARTA FRANCO RODRIGUEZ; MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Tui, con fecha 23 julio 2014, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Estimando parcialmente la demanda formulada por D. Victor Manuel , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María de la Paz Estévez Baña contra Dña. Rosana , representada por el Procurador de los Tribunales D. Xosé Carlos Castiñeira González, debo:

1.Declarar disuelto por divorcio el matrimonio de los referidos cónyuges, con todos los efectoslegales inherentes a dicha declaración.

Acordar las siguientes medidas:

Se atribuye a la madre, Dña. Rosana , la guarda y custodia de los hijos menores Cesar y Evaristo , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2.No procede realizar pronunciamiento alguno en relación con el uso y disfrute del que fue el domicilio conyugal.

3.Se establece a favor del padre, D. Victor Manuel , el siguiente régimen de visitas y comunicaciones, que regirá con carácter subsidiario a falta de acuerdo entre los progenitors:

a)Fines de semana: el padre estará con los menores los fines de semana alternos, sin pernocta, en el siguiente horario: viernes desde la salida del colegio hasta las 20 horas, sábados y domingos de 10 horas a 20 horas.

b)Tarde intersemanal: El padre disfrutará de la compañía de los menores los miércoles de aquellas semanas que no le corresponda pasar en compañía de sus hijos el fin de semana, desde la salida del colegio hasta las 20 horas.

c)El anterior régimen de visitas se mantendrá durante los períodos de vacaciones escolares.

d)Cuestiones generales:

-Salvo acuerdo de los progenitores, las entregas y recogidas de los menores se realizarán en el domicilio materno, salvo aquellos casos en que deban realizarse en el centro escolar.

-Ambos progenitores facilitarán la comunicación de los menores con el otro progenitor bien sea telefónica (llamada, sms, whatsapp...), epistolar o por cualquier otro medio electrónico o audiovisual. Se fija como hora límite las 20 horas y en todo caso estas comunicaciones se realizarán de forma que no perturben el descanso de los menores.

4.D. Victor Manuel , abonará a favor de los hijos menores una pensión de alimentos de 240 euros mensuales (80 euros por cada hijo).

Este importe se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que se designe por la esposa en el Juzgado y será actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimenten los índices de precio al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística o el que legalmente le sustituya.

5.Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad entre ambos progenitores, considerando como tales los gastos médicos, quirúrgicos y farmacéuticos no cubiertos por el sistema público de la Seguridad Social, todos los gastos de estudio no incluidos en el régimen escolar ordinario, como pueden ser clases de campamento o refuerzo educativo, viajes escolares o excursiones, campamentos escolares, quese presentan como imprevisibles, contingentes y variables ante necesidades concretas de los menores así como cualesquiera otros de semejante naturaleza que, de común acuerdo, los progenitores le atribuyan el carácter de gastos extraordinarios, sin que tengan tal consideración ni los gastos escolares ni de material escolar que están incluidos en la pensión de alimentos.

Todo ello sin especial imposición de costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por D. Victor Manuel , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación trae causa de la demanda de divorcio presentada por la representación de D. Victor Manuel contra Dª Rosana en la que se reclamaba la determinación de una pensión de alimentos y el establecimiento del régimen de guarda y custodia de los tres hijos comunes: Cesar ( NUM000 .2002), Evaristo ( NUM001 .2010), y Herminio ( NUM002 .2006). Es hecho probado que Evaristo padece una minusvalía que le ha supuesto el reconocimiento de un grado de discapacidad del 87%; es totalmente dependiente y precisa de cuidados especiales para necesidades cotidianas de la vida.

La demanda presentada por la representación del padre postulaba la atribución de la guarda y custodia a la madre, con determinación de un régimen de visitas ordinario a favor del padre, con fines de semana alternos, mitad de vacaciones escolares y un día durante la semana laboral. El demandante también interesaba la fijación de una pensión de alimentos a su cargo por importe mensual de 60 euros por hijo, justificada sobre la afirmación de la carencia de ingresos tras un período prolongado de desempleo.

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente las pretensiones del demandante, acogiendo en sus aspectos esenciales los argumentos del escrito de oposición de la esposa. De este modo, el régimen de visitas del padre quedó fijado sin pernocta de los hijos en su domicilio con el argumento esencial de que éste carecía de las características necesarias para acoger no solo a Evaristo , sino también al resto de los menores. En relación con la pensión de alimentos, la sentencia fijó su importe en la suma de 80 euros para cada hijo, justificándose en la necesidad de fijar una suma capaz de atender a un mínimo vital. Frente a ambos razonamientos el recurso de apelación insiste en que la vivienda donde habita el padre puede acondicionarse, dentro de sus limitaciones, para albergar a los menores. Se sostiene que ya se han dispuesto dos camas en la habitación donde pernocta el padre y que se asume el compromiso de habilitar una tercera para que puedan acomodarse los hijos. En relación con la pensión se insiste en la falta de recursos y en el ofrecimiento inicial de la suma de 60 euros por cada uno de los menores. El Ministerio Fiscal solicita la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-La resolución de la cuestión, como aprecia la sentencia recurrida, debe partir del recordatorio de que el criterio que debe presidir la fijación de medidas en relación con los hijos es el del favor filii, consagrado de modo general en nuestro ordenamiento jurídico, según se sigue de la cita del artículo 39 de la Constitución española , y de los artículos 2 y 11. 2 de la Ley Orgánica 1/1996 , en línea con los textos internacionales. Por ello es lugar común en la doctrina jurisprudencial fijada por esta sección de la Audiencia Provincial, la afirmación de que el derecho de visitas debe estar subordinado al interés y beneficio del menor; sentido proteccionista que se manifiesta claramente expresado en la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, como también en la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, que sienta como principio general la primacía del interés de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, aplicable por tanto al régimen de visitas, al ser el inspirador de las relaciones personales con los menores y ha de ser respetado por todos los poderes públicos, padres, familiares y ciudadanos y sobre todo por los Juzgadores, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a la edad de los menores.

El régimen de visitas contemplado en el art. 94 del Código Civil consagra un derecho-deber que tiene por finalidad el fomentar las relaciones humanas paterno- filiales y mantener latente la corriente afectiva que debe presidir dicha relación, procurando que los hijos, a pesar de la separación convivencial, no se vean afectados por las desavenencias de sus padres, pues si está en la naturaleza e interés de los padres el trato y afecto con sus hijos, como medios para poder ejercer los deberes derivados de la patria potestad, no ha de olvidarse que también existe un interés de los hijos en el trato con sus padres, como medio para conseguir una formación integral. Sostiene el Tribunal Supremo que ' la presencia del padre y de la madre es fundamental para el crecimiento del niño ya que son soportes de las respectivas identificaciones, siendo de común consenso que el progenitor que no tiene la custodia es muy significativo para el niño y los niños que mantienen contactos y relaciones con ambos padres tienen mucho mejor desarrollo que los que no los mantienen' ( sentencia 345/2009 de 15 de julio ), siendo que ' constituye criterio jurisprudencial el que el derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos, evitando rupturas definitivas o muy prolongadas en el tiempo, que resultan difíciles de recuperar, debiendo ceder tan sólo en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor(en tal sentido, ss TS, de fechas 30-4-1991 ; 19-10-1992 ; 22-5-1993 ; 21-7-1993 ; 9-7-2002 , entre otras)'. Criterio que repiten, como no podía ser de otro modo, pronunciamientos más recientes como el de 20.10.2014 o el de 6.11.2014.

La sentencia recurrida toma en cuenta a la hora de determinar el régimen de visitas la aparente imposibilidad física de la vivienda en la que habita el padre para satisfacer las necesidades de habitación de los menores, afirmación que se refuerza en el caso por el dato de hecho de las particulares exigencias de uno de los hijos, que precisa de asistencia permanente y de especiales condiciones en su atención. La prueba, sobre tal particular, ha consistido en la aportación de documentos que justifican aquella situación de incapacidad y en la declaración de la madre del demandante, además del interrogatorio de éste. Las pruebas personales, según extracta la sentencia, permitieron conocer que en la vivienda del padre existe una dependencia susceptible de ser habilitada para el uso por los menores y en el recurso se afirma que en la habitación del padre se han dispuesto camas para su uso por los hijos.

La prueba nos parece insuficiente para fundamentar la conclusión obtenida por la juez de primer grado. Partiendo de la necesidad del mantenimiento de los vínculos con los dos progenitores desde la perspectiva del interés de los hijos, el establecimiento de un régimen sin pernocta, -también para los períodos de estancias más prolongadas durante las vacaciones escolares-, constituye una anomalía respecto de la regla general, que se justifica en singulares circunstancias, generalmente ligadas a una situación de conflictividad en la relación entre los menores y el progenitor no custodio. Precisamente por ello, y dentro del contexto general por el que discurren los pronunciamientos de esta clase, las visitas sin pernocta se suelen concebir como un sistema transitorio hacia la deseada normalización del vínculo, en ocasiones también con la asistencia de personal especializado. En el caso, la falta de adaptación de la vivienda nos parece una situación que no puede erigirse en un obstáculo absoluto para que el padre pueda pernoctar con sus hijos, como de las propias manifestaciones de éste y de la testigo se deduce. No constan otras circunstancias que justifiquen limitar el contacto del padre con sus tres hijos. La vivienda cuenta con una dependencia habitable y no consta que resulte inapropiada para satisfacer elementales exigencias de habitación de los menores. Tampoco en relación con Evaristo , respecto del que ambos padres han de compartir la responsabilidad de prestarle las atenciones especiales que su salud demanda.

Por tal motivo, no acreditada una situación extraordinaria, de absoluta imposibilidad, que justifique que el padre no pueda permanecer en estancias prolongadas durante fines de semana alternos o en los períodos vacacionales con lo hijos, el interés de éstos justifica la estimación del recurso en este singular apartado.

TERCERO.-Los progenitores han de contribuir a los gastos de los hijos en proporción a sus ingresos y a sus posibilidades económicas ( arts. 93 , 146 Código Civil ), siendo evidente, por otra parte, que la separación de los esposos o el alejamiento de la pareja conviviente causan una evidente alteración en la economía de la unidad familiar, al tener que afrontar separadamente gastos que antes se compartían. De otra parte, conviene tener presente que la contribución al sostenimiento de cargas y alimentos ha de ser proporcional a las necesidades del alimentista y a las circunstancias económicas del deudor de la prestación, como insiste en recordar el apelante.

La demanda ofrecía la exigua suma de 60 euros mensuales para cada hijo y el ofrecimiento a compartir por mitad los gastos extraordinarios. Dicha suma, aunque el nivel de gastos de los menores no se haya probado en detalle, en línea de principio nos parece insuficiente. La actividad probatoria no se ha detenido en acreditar los gastos de los menores, por lo que ha de presumirse que son los normales en niños de esa edad, con la salvedad de los gastos más intensos que normalmente exigirá el cuidado de Evaristo . En situaciones similares a la que se somete ahora a nuestra consideración hemos afirmado que aunque los esposos hayan visto reducirse sus recursos económicos, -hecho lamentablemente no infrecuente en la actual coyuntura-, lo que no puede aceptarse es que los hijos queden sin la posibilidad de atender las exigencias más elementales para su subsistencia con el pretexto de que el padre no percibe ingresos suficientes, mientras se atienden pagos para otras atenciones o se tienen otras necesidades suficientemente atendidas, salvo que se acredite que el progenitor se encuentre en una situación de tener que ser asistido por la beneficencia pública. Por tal motivo, la apreciación realizada por la juez de primera instancia nos parece ponderada atendiendo a las funciones a que debe servir la prestación alimenticia. Se desestima el motivo.

CUARTO.-En atención al contenido de la presente resolución, no se efectúa especial pronunciamiento en materia de costas devengadas en esta alzada, debiendo asumir cada parte las causadas a su instancia y por mitad las comunes, si las hubiere, todo ello de conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y necesaria aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación presentado por la representación procesal de DON Victor Manuel y en consecuencia revocamos parcialmente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Tui en los autos de divorcio 133/2014, en el sentido de fijar el ejercicio del derecho-deber de visitas por parte del padre en relación con los tres hijos menores del siguiente modo, en defecto de acuerdo entre los progenitores:

a) los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo, la mitad de las vacaciones, que se extenderán hasta el primer día hábil con el mismo horario en caso de puentes escolares.

b) la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, -a cuyo efecto se dividen en dos períodos: desde la salida del colegio del día en que comiencen las vacaciones escolares hasta las 20 horas del día 30 de diciembre, y desde este momento hasta las 20 horas del día anterior al del retorno a la actividad escolar;

c) la totalidad de las vacaciones de Semana Santa, correspondiendo, a salvo de acuerdo, al padre los años pares y a la madre los impares.

d) la mitad de las vacaciones escolares de verano, a cuyo fin de dividen en dos períodos: desde el día en que se inicien las vacaciones escolares estivales hasta el día 31 de julio, y desde el día 1 de agosto hasta el día de inicio del nuevo curso académico en la localidad donde los menores cursan estudios.

e) En defecto de acuerdo entre los padres, la facultad de elegir el período de ejercicio del derecho-deber de visitas corresponderá al padre los años pares y la madre los impares.

Se mantienen el resto de pronunciamientos del fallo de la resolución recurrida.

No se efectúa pronunciamiento en costas.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.