Sentencia Civil Nº 22/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 464/2013 de 22 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA, sede Vigo

SENTENCIA: 00022/2015

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2010 0002874

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000464 /2013

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000309 /2010

Apelante: Beatriz

Procurador: SUSANA ARCA VELOSO

Abogado: SALOME PEREIRA PEREIRA

Apelado: Emma , Jacinta

Procurador: MARIA JESUS NOGUEIRA FOS,

Abogado: RUBEN GARRIDO BERNARDEZ,

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JULIO PICATOSTE BOBILLO y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 22/15

En Vigo, a veintidós de enero de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de Juicio Ordinario número 309/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 10 DE VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 464/2013, en los que es parte apelante: la demandante-reconvenida DOÑA Beatriz , representada por la Procuradora doña Susana Arca Veloso, con la dirección de la Letrada doña Salomé Pereira Pereira; y, apelada: la demandada-reconviniente DOÑA Emma , representada por la Procuradora doña María Jesús Nogueira Fos, con la dirección del Letrado don Rubén Garrido Bernárdez, y la demandada-reconvenida DOÑA Jacinta , no personada.

Ha sido Ponente el Ilmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 10 de esta ciudad, se dictó sentencia con fecha 4 de octubre de 2011 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice:

' Estimando parcialmente la demanda, condeno a Dª Emma , a abonar a Dª Beatriz la suma de 132,39 euros, sin expresa condena en costas.

Y estimando íntegramente la reconvención, declaro la nulidad del negocio jurídico de dación en pago y para pagamento de duda celebrado el 13-06-95 entre ante el Notario de Vigo d. Alfonso E. Rodríguez Sánchez y formalizado en escritura pública nº 1778 de su protocolo, entre Dª Beatriz y Dª Jacinta , condenado a las demandadas a estar y pasar por esta declaración, y a otorgar cuantos documentos públicos y privados fuesen precisos para articular el cumplimiento de lo solicitado, procediendo la cancelación de las inscripciones practicadas a favor de Dª Beatriz en el Registro de Propiedad de Redondela:

-Tomo NUM000 , Libro NUM001 de Mos, Folio NUM002 , Finca NUM003

-Tomo NUM000 , Libro NUM001 de Mos, Folio NUM002 , Finca NUM004

-Tomo NUM000 , Libro NUM001 de Mos, Folio NUM002 , Finca NUM005 , debiendo librarse el correspondiente mandamiento una vez firme la sentencia; se imponen a Dª Beatriz las costas de la reconvención sin expreso pronunciamiento respecto a las ocasionadas por Dª Jacinta .'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de DOÑA Beatriz , se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la representación de DOÑA Emma .

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala. Se señaló el día 15 de enero para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es evidente que el centro de gravedad del litigio reside en la pretensión deducida en la demanda reconvencional en la medida que solicita la declaración de nulidad del título de propiedad de la demandante, cuestión de la que depende su legitimación activa para hacer valer las pretensiones indemnizatorias que reclama en su demanda y que son desestimadas por la sentencia de instancia.

La cuestión estriba en decidir si el título que la demandante, doña Beatriz , esgrime frente a su hermana doña Emma para hacer valer su pretensión resarcitoria, es producto de una simulación absoluta, carente de causa verdadera y, en consecuencia, es radicalmente nulo el negocio traslativo del inmueble litigioso de acuerdo con lo que disponen los arts. 1261 y 1276 del CC .

SEGUNDO.- Recuerda la STS de 13 de febrero de 2003 la reiterada jurisprudencia de la Sala Primera en SSTS de 23 de septiembre de 1990 y 16 de septiembre de 1991 , según la cual 'la simulación contractual se produce cuando no existe la causa que nominalmente expresa el contrato, por responder éste a otra finalidad jurídica distinta sin que se oponga a la apreciación de la simulación el que contrato haya sido documentado ante fedatario público'. También la STS de 13 de febrero de 2006 cita la de 6 de junio de 2000 para recordar que 'la 'simulatio nuda' es una mera apariencia engañosa ('substancia vero nullam') carente de causa y urdida con determinada finalidad ajena al negocio que se finge ( STS de 19 de julio de 1984 ); que el contrato simulado se produce cuando no existe la causa que nominalmente se expresa, por responder a otra finalidad jurídica ( SSTS de 1 de julio de 1989 ); que la simulación implica un vicio en la causa negocial ( STS de 18 de julio de 1989 ); que en ningún sitio consta dicho por esta Sala que la simulación no se puede declarar si no se prueba una finalidad defraudatoria ( STS de 15 de marzo de 1996 ); que el negocio con falta de causa es inexistente ( STS de 23 de mayo de 1980 ); que la falsedad de la causa equivale a su no existencia y, por consiguiente, produce también la nulidad del negocio, en tanto no se pruebe la existencia de otra verdadera ( STS de 21 de marzo de 1956 ); que la simulación absoluta da lugar a un negocio jurídico que carece de causa y éste es el caso de la compraventa en que no ha habido precio ( SSTS de 24 de octubre de 1992 , 7 de febrero de 1994 , 24 de mayo de 1995 y 26 de marzo de 1997 , además de otras que también cita)'.

Decía, por su parte, la STS de 23 de octubre de 1992 que 'la simulación absoluta crea una simple apariencia de negocio jurídico, pero sin querer crearlo y sin pretender negocio alguno bajo tal apariencia.' Según repetidamente tiene dicho la jurisprudencia del TS ( SSTS de 29 de marzo de 1993 , 28 de abril de 1993 , 19 de junio de 1997 ), donde hay simulación absoluta solo se genera una apariencia de contrato producto de una 'falsa declaración que es fiel exponente de la carencia de causa ( colorem habet, substantiam vero nullam)' [tiene forma, pero ninguna sustancia]).

La jurisprudencia identifica la simulación absoluta con la nulidad radical; la simulación implica un vicio en la causa negocial, con la sanción de los arts. 1275 y 1276 y por tanto con la declaración imperativa de nulidad ( SSTS de 8 de mayo de 2001 , 13 de febrero de 2006 , 25 de enero de 2008 , entre otras). Otras sentencias hablan de inexistencia del contrato en la medida en que con la simulación absoluta se crea una mera ficción jurídica ( SSTS de 7 de noviembre de 2000 , 20 de octubre de 2005 , 28 de febrero de 2006 , entre otras). No faltan, por otra parte, sentencias que hablan indistintamente de ambas categorías, nulidad e inexistencia, dado que los efectos, a la postre, son los mismos (vid. SSTS de 23 de octubre de 1992 , 29 de diciembre de 1995 , 14 de enero de 2002 ).

Es conocido que la simulación se acredita, normalmente, por prueba indirecta de indicios y que la jurisprudencia viene admitiendo como instrumento probatorio hábil para acreditar aquella (vid. SSTS de 21 de diciembre de 2009 , 27 de abril de 2.000 ; 3 de noviembre de 2.004 ; 19 de junio y 4 de diciembre de 2.006 ; 17 de abril , 26 de junio , 24 de julio , 5 de octubre y 30 de noviembre de 2.007 ; y 28 de febrero , 18 de marzo , 14 y 29 de mayo y 14 de noviembre de 2.008 ). Pero, como veremos, en el caso que enjuiciamos no es preciso acudir a las presunciones porque hay prueba directa en cuanto que la simulación es reconocida por una de las partes intervinientes en el negocio simulado.

TERCERO.-Según la tesis de la demandada reconviniente, la escritura de 13 de junio de 1995 por la que doña Jacinta , simulando ser deudora de la demandante, le hace entrega de una serie de fincas, entre ellas la que es objeto de litis, en pago de una deuda de 3.000.000 pts., encierra una simulación absoluta; no había tal deuda y el negocio de apariencia meramente formal, tenía por objeto poner la finca a nombre de la actora, doña Beatriz , de modo que esta pudiera obtener un préstamo hipotecario para obras de rehabilitación de la vivienda. Se trataría, en definitiva, de repetir la mecánica negocial llevada a cabo en escritura de 24 de febrero de 1988, donde la citada Jacinta , simulando en este caso ser acreedora de la madre de las ahora litigantes, doña Marta , adquiere de ella por dación en pago de deuda de 800.000 pts. la finca litigiosa y otras más. Se trataba, en este caso, de poner a resguardo de la acción de los acreedores, las propiedades de doña Marta y su marido, creando una aparente situación de insolvencia, evitando así la pérdida de la vivienda ocupada por los padres de las ahora litigantes.

CUARTO.-No pueden prosperar los motivos en que el recurso se basa .No cabe entender que, como se dice por la apelante, haya error en la apreciación de la prueba; el renovado examen de la practicada en autos, interrogatorio de parte (doña Jacinta ) y testificales lleva a concluir que la simulación absoluta por ausencia de causa verdadera en la escritura de dación en pago de deuda, de 13 de junio de 1995, queda probada, y, contrariamente, no hay prueba alguna de que la que se expresa como causa del negocio traslativo sea cierta y verdadera.

Es decisiva la declaración de doña Jacinta , que es codemandada en la reconvención; presentó un escrito allanándose a la demanda, ineficaz procesalmente por defecto de postulación; pero es traída al proceso donde es interrogada como demandada. Refiere en su declaración que se prestó a intervenir en las dos transmisiones cuya causa formal, expresada en las escrituras, es reconocida como plenamente simulada en ambos casos; ni había préstamo, ni deuda alguna que saldar con entrega de bienes; ella se avino a figurar en ambas escrituras, en el primer caso, para crear una apariencia de insolvencia en los padres de las litigantes y evitar las responsabilidades pecuniarias frente al banco acreedor y el riesgo de que perdieran la vivienda; en la segunda escritura, el objetivo era que doña Beatriz , la demandante, pudiera acceder a un préstamo hipotecario para arreglar la vivienda de los padres. No hay razón alguna para dudar de la veracidad de la declaración, no solo clara y rotunda, sino además corroborada por las declaraciones de algunos de los testigos que comparecieron al acto del juicio, y, también, por el hecho de que no hay prueba alguna de la realidad de las deudas que habrían motivado la entrega de bienes; primero, la de doña Marta con doña Jacinta , y, después, la de esta con la demandante, doña Beatriz . Hemos de estar, entonces, a lo que dispone el art. 316.1 de la LEC , a cuyo tenor, 'si no lo contradice el resultado de las demás pruebas, en la sentencia se considerarán ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial'. Estamos pues -la doctrina lo pone de manifiesto- ante una valoración tasada de la prueba de interrogatorio de parte cuando se dan las condiciones del apartado 1 del art. 316.

Tampoco puede decirse, como hace la parte apelante,que se hayan contravenido las reglas de la carga de la prueba ( art. 217 LEC ). Prueba bastante de la simulación radica en la declaración de doña Jacinta y en la declaración de algunos testigos de la parte demandante. Era entonces a la demandada a quien correspondía acreditar la existencia de la deuda que justificase la adjudicación en pago a favor de doña Beatriz , única forma de desvirtuar prueba tan contundente favorable a la reconviniente.

Por último, no se da el venire contra factum propriumque se dice en el recurso por vez primera, ya que no se alegó ni invocó tal doctrina en la contestación a la demanda reconvencional.

Se entiende que el acto propio no es sino un acto negocial que envuelve una verdadera declaración de voluntad ( STS de 9 de mayo de 2000 ), es decir, se trata de actos llevados a cabo con ánimo de producir una consecuencia jurídica ( STS de 13 de junio de 2000 ); hay sentencias que, yendo más allá terminan por exigir que se trate de actos expresos ( STS de 4 de junio de 1992 , 31 de enero de 1995 ), precisos, claros, determinantes y perfectamente delimitados ( SSTS de 10 de noviembre de 1992 y 21 de diciembre de 2001 ).

También el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de febrero de 2014 , en relación con la doctrina de los actos propios, recuerda lo señalado en su sentencia de 20 de marzo de 2012 , en la que se indica que destacada doctrina científica afirma que «la prohibición de ir contra los actos propios, con la negativa de todo efecto jurídico a la conducta contraria, se asienta en la buena fe, en la necesidad de coherencia en el comportamiento para la protección a la confianza que un acto o conducta de una persona suscita objetivamente en otra u otras; el módulo regulador es la objetividad, o sea, el entendimiento o significado que, conforme con los criterios generales del obrar en el tráfico jurídico, ha de dársele a tal acto o conducta»; también, sostiene que «los presupuestos de aplicación de esta regla son los siguientes: 1º, que una persona haya observado, dentro de una determinada situación jurídica, una conducta relevante, eficaz y vinculante; 2º, que posteriormente esta misma persona intente ejercitar un derecho subjetivo o una facultad, con la creación de una situación litigiosa y formulando dentro de ella una determinada pretensión; 3º, que entre la conducta anterior y la pretensión posterior exista una incompatibilidad o contradicción, según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior; y 4º, que entre la conducta anterior y la pretensión posterior exista una perfecta identidad de sujetos». A lo que se añade que esta Sala tiene declarado que «para estimar que se ha infringido la doctrina de los actos propios, que encuentra su apoyo legal en el artículo 7.1 del Código Civil , ha de haberse creado quebranto del deber de coherencia en los comportamientos, y debe concurrir en los actos propios la condición de ser inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar o extinguir, sin ninguna duda, una precisada situación jurídica afectante a su autor, que ocasione incompatibilidad o contradicción entre la conducta precedente y la actual» (entre otras, SSTS de 30 de enero de 1999 y 25 de julio de 2000 ).

Pues bien, a la vista de la doctrina citada, no puede tenerse por acto propio la intervención de la demandada representando a su hermana en escritura de préstamo hipotecario, que era la finalidad para la que se había realizado, con conocimiento de todos, la escritura simulada de dación en pago. En cierto modo, se trataba de mantener la ficción inicialmente construida y para el fin primordial para el que se había simulado la dación en pago a favor de doña Beatriz . Tampoco vale como acto propio contestar a un requerimiento notarial de la hermana diciendo que deja las llaves a disposición de la propietaria (quien formal y externamente figuraba como tal); por otra parte, se trata de la contestación a un requerimiento, no de acto, contrato, negocio o declaración de voluntad dirigida a producir efectos jurídicos; en suma, no puede tener otro sentido o valor que la mera prolongación de la apariencia formal admitida en la escritura de dación en pago.

Ha de advertirse también que doña Emma , en su declaración ante el Juzgado de Instrucción el día 17 de octubre de 2008, rebatía las pretensiones de doña Beatriz negándole su condición de propietaria al decir que la vivienda era de su madre.

QUINTO.-Protesta también la apelante por la imposición de costas cuando, a su juicio, concurrían serias dudas de hecho que hubiesen justificado la no imposición de costas.

El art. 394 de la LEC recoge el criterio del vencimiento objetivo, ajeno a toda consideración y referencia subjetiva de la conducta procesal de las partes; es el criterio de la regla victus victori, cuyo origen se cifra en la constitución ( de fructus et litis expensis) del emperador Zenón (Ley, 5, 7, 51). Este criterio, admitido por los ordenamientos modernos, en palabras de la STS de 9-6-2006 'se fundamenta en la regla chiovendana, auténtica 'ratio' de la norma legal, de que 'la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón', y opera cuando las pretensiones hubieren sido totalmente rechazadas -vencimiento total-, debiendo entenderse la expresión pretensión, no en sentido técnico, sino en el amplio comprensivo también del planteamiento opositor, lo que implica la exigencia de observar el precepto en el caso de estimación total de la demanda, que se corresponde con la desestimación total de la oposición.'

Con todo, la regla admitía en la propia constitución de Zenón algunas excepciones; una de ellas (junto al allanamiento y el desistimiento) era la de la causa dudosa ( anceps causa) no solo para las partes, sino incluso para el propio juez que no podía condenar al litigante en causa dudosa ( in ancipiti causa).

La excepción ha pasado a los ordenamientos modernos. Estaba presente en el precedente art. 523 de la anterior LEC ; lo contempla el art. 394 de la vigente ley procesal . Se trata de establecer una 'válvula de seguridad', como la califica autorizada doctrina, para evitar efectos indeseables y no justos de una automática aplicación del principio del vencimiento objetivo.

Ocurre que, ciertamente, todo proceso contiene un componente de riesgo e inseguridad; salvo excepciones, la duda, la incertidumbre no son extraños al proceso, forman parte de su propia textura, están imbricados en la dialéctica procesal; únase a ello, la creciente inseguridad de un corpusnormativo cada vez más amplio y, a veces, oscuro, impreciso; esa incerteza se agrava si se cuenta con la posibilidad de cambios jurisprudenciales o de criterio doctrinal en el curso y vida de las diversas instancias del proceso, o en presencia de criterios diversos, antitéticos a veces, entre los tribunales.

Pero en la medida en que la duda es, de una u otra forma, consustancial a todo litigio, en cuanto que este es expresión de una desavenencia basada en la contraposición de puntos de vista o interpretaciones posibles, no puede considerarse que toda duda, cualquier incertidumbre, pueda justificar la existencia de la anceps causaque provoque la claudicación del criterio del vencimiento. Es preciso delimitar o identificar cuáles y qué tipo de dudas pueden justificar la no imposición de costas.

Como hemos anticipado, el art. 394 de la LEC establece una excepción al criterio del vencimiento cuando el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho. Lo primero que cabe destacar es que se trata de un criterio de excepción respecto de la regla general representada por el criterio legal del vencimiento; precisamente porque se aparta del criterio legal, la norma exige una especial motivación del tribunal. En segundo lugar, habla de dudas 'serias', que vale tanto como graves, lo que, en principio, y puesto que el legislador conoce ese substrato dubitativo consustancial a todo proceso, hemos de entender que se está remitiendo entonces a niveles superiores a ese mínimo reconocido. Es decir, y en ello está de acuerdo la doctrina, se trata, de circunstancias tan graves y relevantes que justifiquen la derogación, en ese caso, de la norma general del precepto.

Limitándonos a las dudas de hecho, que son las aludidas por la recurrente, han de tenerse por tales, no las que se identifiquen con sentimientos de incertidumbre de la parte, sino las que lo sean de naturaleza objetiva, además de relevante, o que se trate de hechos de difícil constatación o determinación fuera del proceso, solo definitivamente conocidos mediante la actividad probatoria producida en su seno, de suerte que fuera y antes de él no podían tener clara constatación o conocerse la realidad de lo que es materia de controversia, o aquellos otros que son objeto y materia de pruebas de difícil o contradictoria interpretación o en los que la prueba practicada admite interpretaciones diversas. Cabría añadir también como hipótesis apuntada por la doctrina que ha glosado el precepto, con cabida en la previsión legal, aquellas dudas que impidan decidir con claridad a quien es debida la existencia del proceso o si este podía ser evitado con una actitud diligente por alguna de las partes. Y, en fin, es preciso que esas dudas sean de entidad suficiente, repetimos, como para abatir la regla legal, de aplicación prioritaria, del vencimiento.

Pues bien, dicho lo anterior, hay que convenir en que en el caso que enjuiciamos no había serias dudas de hecho. Desde luego, no podía tenerlas la demandante reconvenida en la medida que decimos que hay simulación y ella interviene como sujeto activo del fingimiento; pero es que, al margen de ello, tampoco el tribunal de instancia ha revelado en momento alguno razones para sostener un estado de incertidumbre que haya requerido un esfuerzo especial para desvelar la duda. Adviértase que desde un principio, una de las partes demandadas en la reconvención reconoció la verdad de los hechos que la demanda reconvencional exponía.

Tampoco hay razones para dejar sin efecto el pronunciamiento que exime del pago de costas a doña Jacinta habida cuenta de su conformidad con la pretensión reconvencional expresada desde un principio, sin resistencia alguna que hubiera dado lugar a una actividad procesal o probatoria específica.

SEXTO.-El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394'; en consecuencia, al no prosperar el recuso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.

SÉPTIMO.-Según el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.'. Toda vez que el recurso es desestimado y confirmada la sentencia apelada, se tiene por perdido el depósito constituido para recurrir al que se dará el destino previsto en el apartado 10 de la citada norma.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que al desestimar el recurso de apelación interpuesto por doña Beatriz , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en autos de Juicio Ordinario número 309/2010 del Juzgado de Primera Instancia número 10 de esta ciudad, con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el desti nolegal.

Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de casación por interés casacional y, en su caso, extraordinario por infracción procesal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.