Sentencia Civil Nº 22/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1003/2015 de 17 de Enero de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 001003/2015
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA Nº 22/15
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. José Enrique de Motta García España
Magistrados/as:
Dª. Ana Vega Pons Fuster Olivera
Dª. Ana Delia Muñoz Jiménez
En Valencia, a dieciocho de enero de dos mil dieciséis
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 001643/2013, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA NUMERO 8 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, D. Celso representado
por el Procurador D. FRANCISCO JOSE REAL MARQUES y defendido por el Letrado D. MANUEL GABRIEL
IZQUIERDO SANCHO y de otra como demandada, Dª. Beatriz , representada por el Procurador D. RAFAEL
FRANCISCO ALARIO MONT y defendido por el Letrado D. SALVADOR BARTUAL LOBATO. Siendo parte
el MINISTERIO FISCAL
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Ana Delia Muñoz Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE VALENCIA, en fecha 5-6-15, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que estimando parcialmente la demanda formulada por DON Celso contra DOÑA Beatriz sobre modificación de medidas definitivas contenidas en la sentencia de modificacion de medidas de fecha 5-6-2012 , sentencia revocada por sentencia de la Ilma Audiencia Provincial de Valencia , Seccion 10 ,de fecha 8-11-2012 ,debo modificar la citada sentencia en el siguiente sentido:1.- Se deriva el régimen de visitas al Punto de encuentro familiar del domicilio de residencia de la hija menor , en su modalidad de INTERVENCION , cuya finalidad sera , y en aras al establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida , rebajar el conflicto entre ambos progenitores ; preservar a su hija del mismo y afrontar de manera consensuada algunos aspectos relativos a su hija asi como el medio de abordar el protecto compartido .Tal derivación en su modalidad de intervención queda sujeta en todo caso a la disponibilidad horaria y material del PEF.Durante tal INTERVENCION ,y en sus seis primeros meses ,se mantendrá la vigencia del régimen de guarda y custodia, patria potestad y alimentos establecido en la sentencia que se modifica . El régimen de visitas a favor del padre se ampliara y asi en periodo ordinario ( lectivo ) lo será de fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes hasta la entrada los lunes, y una estancia entre semana con pernocta que en defecto de acuerdo sera los miércoles con recogida y entrega en el centro escolar , y para el caso de que no hubiera colegio sera el padre quien recoja a la menor en el domicilio materno a las 17 horas . Las vacaciones escolares, periodo extraordinario ,conforme calendario oficial, se repartirán por mitad en su totalidad con elección de los años impares la madre y los pares el padre ,siendo los meses de julio y agosto por quincenas alternas .La derivación al PEF que se acuerda lo sera en las siguientes condiciones :1.- CONTENIDO:1.1. Aplicación de los medios técnicos necesarios y tendentes a modificar la situación de deterioro o ausencia de relación del menor con el titular del derecho de visitas. Se requiere la colaboración efectiva de los usuarios.Con carácter previo al inicio efectivo de la intervención, la Trabajadora Social del PEF realizará la Fase de Recepción del expediente, con la finalidad de:Obtener de los usuarios y administraciones/entidades públicas/privadas aquella información sobre los antecedentes de la situación familiar/jurídica/psicológica que permita personalizar la atención de la que van a ser objeto.Ofrecerles información acerca de las condiciones de prestación del servicio y sus Normas de Funcionamiento.Conocer sus expectativas y posicionamiento respecto de la atención de la que van a ser objeto.Exponer el caso en la reunión del Equipo Técnico.2.-FINALIDAD:Apoyar a los usuarios en el manejo de sus dificultades relacionales/educativas que incidan en el cumplimiento del régimen de visitas, procurándoles las habilidades necesarias al restablecimiento de su relación.3.-PROFESIONAL ENCARGADO:Trabajadores/Educadores Sociales y Psicólogas del Equipo Técnico del PEF. 4.- DURACIÓN Y MÉTODO.4.1. El plazo máximo de intervención será de un año.4.2. Tras la Recepción el Equipo Técnico determinará su intervención en función de tres objetivos genéricos:- Intervención terapéutica: Tendrá como objetivo la modificación de actitudes respecto del cumplimiento del régimen de visitas y el apoyo en el ejercicio de la coparentelidad.- Intervención educativa: Tendrá como objetivo el entrenamiento en habilidades que propicien la consolidación de la relación y posibiliten el ejercicio de coparentalidad.- Intervención mediadora: Tendrá como objetivo posibilitar la gestión autónoma de las visitas por parte de los usuarios a partir de la promoción de acuerdos.4.3. Durante el periodo de intervención no se programarán más visitas que aquellas que se planifiquen en el propio contexto de intervención.4.4. Finalizada propiamente la intervención podrá considerarse e instaurarse un período de seguimiento con objeto de procurar al juzgado información sobre la evolución de la intervención desarrollada.5.-COMUNICACIONES DEL PEF AL ORGANO DERIVANTE.5.1. A la finalización del periodo de intervención o a demanda del Juzgado derivante se emitirá Informe Técnico.El contenido de los informes se concretará en:A. Asistencia regular o irregular a las citas.B. Actitud de los usuarios y del menor en las mismas.C. Avances y dificultades respecto del cumplimiento de los objetivos previamente planificados.D. Valoración del cumplimiento del régimen de visitas.E. Tipo de atención que propone el PEF para la familia tras finalizar la modalidad.5.3. En la intervención mediadora se remitirán al juzgado únicamente los acuerdos alcanzados.5.4 Además de los Informes Técnicos, el PEF podrá efectuar al órgano derivante aquellas solicitudes que considere necesarias para el buen desarrollo de las visitas o beneficiosas para el menor, así como trasmitirá toda información que resulte, a su criterio, relevante para el cumplimiento de la resolución y/o beneficioso para los intereses del menor. 6. FINALIZACIÓN6.1. Por cumplimiento del plazo fijado en la propia resolución.6.2. Por cambio de modalidad de trabajo del PEF.6.3. Por resolución del órgano derivante de oficio o a instancias del PEF, en acogimiento de los criterios de temporalidad, subsidiariedad y beneficio del menor o consecuencia de incumplimientos de los usuarios.6.4. Por imposibilidad de cumplir los objetivos, valorada por el Equipo Técnico. 2.- Una vez hayan transcurrido seis meses del inicio de la derivación al PEF se establece UN RÉGIMEN DE CONVIVENCIA COMPARTIDA con la hija menor entre ambos progenitores que se desarrollara en la siguiente forma:Tal convivencia compartida lo será por semanas alternas de lunes a lunes, verificándose la entrega y recogida de la menor ,y a falta de acuerdo en el centro escolar, al que asiste la menor , con una visita intersemanal para el progenitor no custodio en la semana que se trate , visita esta que a falta de acuerdo, sera los miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas en que la menor sera reintegrada al domicilio en el que more .En vacaciones escolares el régimen de convivencia compartida expuesto será suspendido, dividiéndose los periodos de vacacionales por mitad entre ambos progenitores todo ello conforme al calendario de Consellería y sin que en el periodo estival los periodos de estancia con cada progenitor, y a falta de acuerdo , puedan ser superiores a 15 dias .A falta de acuerdo en la elección de los periodos vacacionales elegirá la madre en los años impares y el padre en los años pares.3.- Ambos progenitores contribuirán por mitad al pago de los gastos ordinarios de la hija comun debiendo a tal fin aperturar una cuenta corriente donde domiciliar tales gastos - en especial los derivados de la formación academica de la menor - cuenta corriente en la que deberan ingresar mensualmente cada uno de ellos la suma de 150 euros mensuales, suma esta pagadera por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes ,y que sera actualizada anualmente conforme variación del IPC fijada por el Instituto nacional de estadística u organismo que lo sustituya. Cada progenitor abonara asimismo los gastos cotidianos de alimentos , vestido y habitación de la menor en las semanas que disfruten de su compañía . No ha lugar a verificar especial imposicion de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día once de enero para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los litigantes están divorciados mediante sentencia dictada en fecha 31 de julio de 2007 que aprobó el convenio regulador en el que dispusieron la custodia materna sobre la hija común, nacida el día NUM000 .2006, con patria potestad compartida, atribución del uso del domicilio familiar a la esposa, pensión alimenticia de 270 ? mensuales actualizables y un regimen de visitas para el progenitor.

El progenitor presentó demanda de modificación de medidas que dio lugar a procedimiento 983/2011 en la que solicitó se estableciera la custodia compartida sobre la hija y compensación de 300 ? mensuales por la pérdida de la disponibilidad de la vivienda atribución del uso de misma a la esposa al amparo de la Ley 5/2011, alegando alteración de circunstancias respecto a las existentes cuando se había suscrito el convenio regulador. Dicha demanda fue estimada parcialmente por la sentencia dictada en primera instancia, que dispuso un régimen de custodia compartida semanal y desestimó la pretensión de compensación económica por vivienda por estimar que no se habían modificado las circunstancias. Recurrida en apelación por la parte demandada, dicha resolución fue revocada por sentencia dictada por esta Sección de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 8 de noviembre de 2012 que desestimó la demanda de modificación de medidas, con base en lo informado por el Equipo Psicosocial adscrito a los Juzgados de Familia, al estimarse que lo mas conveniente para la menor era mantener el sistema de custodia materna.

Por el progenitor se presentó demanda de modificación de medidas en diciembre de 2013 en la que solicitó nuevamente que se estableciera un sistema de custodia compartida sobre la menor, por estimar que era mas conveniente para la hija y, subsidiariamente, que se ampliara el regimen de visitas y, nuevamente, que se dispusiera una compensación económica por la atribución del uso de la vivienda a la progenitora de 300 ? mensuales de la que desistió en el acto de la vista.

A la pretensión se opuso la parte demandada y la sentencia dictada en primera instancia, tras la emisión de informe por el Equipo Psicosocial, dispuso que se derivase el régimen de visitas al Punto de Encuentro Familiar en la modalidad de intervención, con la finalidad del establecimiento de un regimen de custodia compartida, quedando sujeto a la disponibilidad horaria y material de dicho Equipo y disponiendo que, una vez transcurridos seis meses desde el inicio de la derivación al PEF se establecería un sistema de custodia compartida semanal disponiendo como régimen de visitas durante el periodo intermedio el de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta la entrada en el mismo los lunes y una estancia entre semana con pernocta que, en defecto de acuerdo sería los miércoles con recogida y entrega en el centro escolar y estancias por mitad durante las vacaciones escolares.



SEGUNDO.- La sentencia es recurrido en apelación por la parte demandada alegando que,como ya había hecho la dictada por el mismo Juzgado en anterior procedimiento de modificacion de medidas instado por el progenitor, dicha resolución se apartaba del dictamen y de las recomendaciones efectuadas por el perito del Equipo Psicosocial y que se habían plasmado tanto en el informe emitido en fecha 30 de abril de 2015 como en la ratificación y aclaración que se había llevado a cabo en la vista oral que se había celebrado en fecha 28 de mayo de 2015.

Para resolver la cuestión ha de tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial en lo relativo a la modificación de las medidas convenidas por variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas ( art 775 LEC ) cuando afectan a las medidas relativas a custodia de los hijos o regimen de visitas y, así, en la STS 258/2011, de 25 de abril se dice:'2º. Además, debe tenerse en cuenta que las resoluciones dictadas en los procedimientos sobre guarda y custodia de menores siempre pueden ser modificadas cuando se produzca un cambio de circunstancias, por lo que estos procedimientos están siempre abiertos al cambio de las resoluciones adoptadas y en ellos no rige el principio de justicia rogada, teniendo el juez a su disposición una absoluta libertad de medios probatorios ( art. 752 LEC y STS de 28 septiembre 2009 ). Por ello las decisiones tomadas hasta el momento para la guarda y custodia de la menor hija de la recurrente pueden ser modificadas cuando se demuestre que resulta conveniente al interés de la niña un régimen u otro de visitas y guarda y custodia, puesto que en este punto la única utilidad a tener en cuenta es la del menor y no la de los padres, como ha sido repetidamente puesto de relieve por esta Sala en sentencias recientes (ver SSTS 31 julioy28 septiembre 2009 , 11 marzo 1 octubre 2010 y 11 febrero 2011 , entre otras)'.

En esta misma línea esta Sección de la Audiencia Provincial ha dicho, por ejemplo en sentencia de 16 de noviembre de 2013 dictada en rollo 1182/12: 'Pero en todo caso bien se aplique la ley autonómica, bien se aplique la normativa estatal contenida en el C.Civil, ambas legislaciones consideran que lo que debe tenerse en cuenta antes de resolver acerca de la custodia de los hijos es el principio favor fillii que es, en definitiva, el que inspira toda la legislación de menores'.

Como ya se indicó en la sentencia dictada por esta Sección de la Audiencia Provincial de Valencia en fecha 8 de noviembre de 2013 , el dictamen pericial ha de ser tomado en especial consideración pues los profesionales del equipo psicosocial son los que en mejor medida están en condiciones de determinar que es lo mejor para la menor, asesorando al Juzgador acerca de lo que resulta mas conveniente para el menor desde el punto de vista de su estado evolutivo. En el presente caso en el informe pericial practicado se indicó que ambos progenitores tienen capacidad para un correcto ejercicio de la custodia, que la menor muestra insatisfacción respecto del clima familiar y la relación entre sus padres y en la relación con sus hermanos (hijos del progenitor y su nueva pareja, de dos y cinco años) y, a diferencia de la evaluación anterior, revela conciencia del conflicto entre los progenitores y se indica que ambos presentan problemas para preservar a su hija de tal conflicto. La hija presenta ciertas dificultades escolares (falta de motivación y dificultades de atención) y los progenitores abordan esta cuestión de manera distinta, considerando el perito preferible que se mantenga cierta intervención, en la línea de actuación materna. Los progenitores son los principales referentes de apego para la menor y expresa buena relación con la familia extensión y personas allegadas, aun cuando expresa una preeminencia afectiva hacia su madre y hacia la mayor supervisión materna, pero expresa afecto hacia el progenitor y adaptación al entorno de éste. El perito constató una intensificación del conflicto entre los padres y recomendó y estimó mas beneficioso para la menor que se mantuviesen la medidas actuales, sin bien con el régimen de visitas mas amplio que se estableció en la sentencia para el periodo intermedio, incluida la estancia entre semana con pernocta (a lo que no se opuso la recurrente), por lo que, no teniendo sustento en el mencionado informe lo dispuesto sobre el régimen de custodia en la sentencia recurrida, que no fue recomendado por el perito como mas conveniente para la menor, debe ser la misma revocada, para resolver en el sentido propuesto por el perito, como ya se ha indicado, aconsejando el mismo a los progenitores que acudan a un servicio de mediación familiar para que puedan preservar a la hija del conflicto y poder afrontar de forma mas consensuada algunos aspectos relativos a la hija, consejo que, a no dudar, seguirán los progenitores.



TERCERO.- En materia de costas y dada la especialidad de la materia de derecho de familia se entiende no procede su imposición a ninguna de las partes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Beatriz contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Valencia en fecha 5 de junio de 2015 en procedimiento de modificación de medidas nº 1643/2013 , revocando lo dispuesto en la misma, disponiendo: -Primero: estimar parcialmente la demanda de modificación de medidas formulada por la representación de D. Celso disponiendo que el régimen de estancias de la hija con el progenitor será de fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes hasta la entrada los lunes y una estancia entre semana con pernocta que, en defecto de acuerdo, será los miércoles con recogida y entrega en el centro escolar y, para el caso de que no hubiera colegio, será el padre quien recoja a la menor en el domicilio materno a las 17 horas. Las vacaciones escolares, conforme al calendario oficial, se repartirán por mitad en su totalidad, con elección por la madre en los años impares y por el padre en los pares, siendo las estancias en los meses de julio y agosto por quincenas alternas.

-Segundo: mantener el resto de medidas que se establecieron en el convenio regulador que aprobó la sentencia de divorcio de los litigantes de fecha 31 de julio de 2007 .

-Tercero: no hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.