Sentencia Civil Nº 22/2016, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 665/2015 de 25 de Enero de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 22/16

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE

MAGISTRADOS:

D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ

D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ

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En la Ciudad de Almería a 26 de enero de 2016.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº 665/15, los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Vera, seguidos con el nº 443/14, sobre Modificación de Medidas de acordadas en procedimiento de Divorcio, de una como apelante D. Ildefonso , representado por el Procurador D. Pascual Sánchez Larios y dirigido por el Letrado D. Alejandro Jiménez de Haro, como demandada Dª. Apolonia , representada por la Procuradora Dª. Marta Luisa Baena Extremera y dirigido por la Letrada Dª. Catalina Ana Rodríguez Soler.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Vera, en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 2 de diciembre de 2014 , cuyo Fallo dispone: ' Que estimando parcialmente la demanda presentada por Don Ildefonso contra Dª. Apolonia , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas vigentes, en los siguientes términos: la pensión de alimentos a cargo del padre y a favor del hijo menor será de 200 € mensuales, a abonar dentro de los 10 primeros días del mes en la cuenta en la que venia realizando los ingresos.'.

TERCERO.-Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación y fallo, la que tuvo lugar el 26 de enero de 2016, solicitando la parte apelante en su recurso se estimen los pedimentos contenidos en el escrito de interposición del recurso de apelación.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE.

Fundamentos

PRIMERO.- En el procedimiento del que dimana la presente apelación, el demandante D. Ildefonso , formuló demanda de modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de divorcio de 29 de julio de 2011, dictada en el procedimiento nº 505/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vera , en lo referente a la cuantía de la pensión alimenticia del hijo menor de los litigantes. La demandada Dª. Apolonia , se opone a la pretensión del demandante alegando la ausencia de circunstancias especiales sobrevenidas que permitan modificar aquellas medidas. La sentencia de primera instancia, estimando en parte la demanda, fija la cuantía de la pensión por alimentos al hijo común en la cuantía de 200. Esta resolución es impugnada por el demandante alegando error en la interpretación o aplicación de las normas jurídicas y de la doctrina jurisprudencial, y error en la valoración de la prueba.

Como disponen los arts. 90 y 91 del Código Civil , cuando concurran circunstancias que supongan una alteración sustancial de aquellas otras que se tuvieron en cuenta a la hora de establecer las medidas reguladoras de los efectos de la separación o divorcio, tanto si fueron adoptadas por acuerdo de los cónyuges como judicialmente en defecto de convenio o en caso de no aprobación del mismo, pueden ser modificadas. Por consiguiente al no gozar de la santidad de la cosa juzgada pueden ser alteradas, debiendo concurrir, reiteramos, una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción. Así pues, se exige una ponderación de las circunstancias concurrentes al tiempo en que fueron adoptadas las medidas cuya modificación se pretende y de las existentes en el momento actual, siempre bajo el prisma del interés de los hijos, no sólo de los menores sometidos a patria potestad, sino también de los mayores de edad que aún no posean vida independiente, valorándose asimismo el perjuicio que para los cónyuges pueda derivarse de la adopción de las medidas pretendidas, correspondiendo a la parte demandante acreditar que efectivamente se ha producido una alteración sustancial de circunstancias que se tuvieron en cuenta para decretar las medidas cuya modificación se insta, conforme a las reglas distributivas de la carga de la prueba establecidas en el art. 217 LEC .

Se requiere para la viabilidad y éxito de la acción la concurrencia de un presupuesto cierto y fundamental que altere significativamente las bases en las que se asentaron las medidas y acuerdos cuya revisión se postula, de tal manera que su mantenimiento suponga un grave perjuicio para los interesados. También, para la prosperabilidad de la acción, además de que el cambio sea sustancial o esencial, y no meramente accidental, que tenga una cierta dosis de permanencia en el tiempo, lo que se opone a lo meramente temporal o transitorio; y que resulte de la comparación de la situación contemplada en la sentencia de separación o divorcio y la existente en el momento en que se propone la alteración de las medidas. De ahí que no se trata de aportar criterios meramente subjetivos o de complacencia, sino verdaderas razones, suficientemente probadas, que justifiquen la variación esencial de las circunstancias concretas sobre las que se asienta el pronunciamiento controvertido.

SEGUNDO.-En el presente caso, el actor obligado al pago de una pensión alimenticia a favor de su hijo de 250 euros mensuales, solicita se fije aquella en la cuantía de 100 euros mensuales

La prueba practicada ha puesto de manifiesto lo siguiente, datos que por otra parte asume la propia resolución combatida, el actor que en el año 2011 percibía unos ingresos mensuales de 1.700 euros, debido a las crisis paso a percibir una nomina de 636,25 euros, teniendo unos gastos acreditados de casi 700 euros, si bien tiene una moratoria en relación a la hipoteca, recibiendo, además la ayuda de sus padres para llevar una vida con cierta normalidad. La juez ' a quo', a pesar de los ingresos y gastos acreditados entiende que, las percepciones del demandante necesariamente tienen que ser mas elevadas, basándose en la mera declaración de la demandada, quien manifestó que durante el matrimonio hacia trabajos de electricidad y después los sigue haciendo, lo que conduce a considerar que el actor realiza trabajos en el ámbito de la economía sumergida, ya que en caso contrario seria inexplicable como puede vivir y hacer frente a sus gastos. La propia sentencia expresa la difícil prueba de tales ingresos, sin embargo acepta la realidad de los mismos, a pesar de que el actor dice contar con la ayuda de sus padres. Habrá que partir de los hechos probados y estos no ofrecen duda, los ingresos del actor se han reducido de 1.700 euros mensuales a 636,25 euros, y sus gastos tampoco son discutidos. Evidentemente la mencionada prueba evidencia meridianamente, que el recurrente con los ingresos declarados actualmente difícilmente puede cumplir con la obligación asumida en el convenio, motivo por el que debemos reconocer que le asiste la razón de interesar una modificación en la cuantía de la pensión por alimentos, extremo que es destacado en la sentencia de primera instancia, si bien no en la cuantía que se reclamaba. La cuestión gira en torno a la cuantía que la sentencia recurrida fija como obligación del demandante.

Sobre esta materia se ha pronunciado el TS recientemente en dos sentencia ilustrativas, que se ajustan al perfil del actor, en cuanto a sus ingresos actuales, resoluciones que han acordado rebajar la pensión por debajo de lo que se venia considerando mínimo vital en atención al principio de proporcionalidad con los ingresos. A saber, la STS de 10-7-2015 : ' Dice la sentencia de 12 de febrero de 2015 lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 )'. Tratándose de menores, señala, 'más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'. Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'. Ocurre así en este caso en atención a los datos incompletos de prueba que valora la sentencia recurrida. El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146, y esta obligación no se cumple con la prestación alimenticia impuesta en la sentencia, que dejaría en la absoluta indigencia al alimentante, sino con la que resulta de los ingresos que obtiene en la actualidad, conforme a la documentación aportada, los cuales permiten aceptar la cifra que se propone de cien euros al mes para cada una de las hijas; cifra que se revisará en la misma forma en que se vayan incrementando o disminuyendo los ingresos del obligado al pago.'. Y la mas reciente de 21-10- 2015: ' Esta Sala ha declarado en sentencia de 28 de marzo de 2014, rec. 2840/2012 : ...que el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC 'corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146', de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, 'entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación' ( SSTS de 21 noviembre de 2005 ; 26 de octubre 2011 ; 11 de noviembre 2013 , 27 de enero 2014 , entre otras). En el mismo sentido la sentencia de 16 de diciembre de 2014, rec. 2419/2013, cuando declara que esta Sala podrá revisar el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC si se ha vulnerado claramente el mismo o no se ha razonado lógicamente con arreglo a la regla del artículo citado. Ratificando lo expuesto la sentencia de 14 de julio de 2015, rec. 2398/2013 . Aplicada esta doctrina al presente recurso hemos de declarar que en la resolución recurrida no se respeta el canon de la proporcionalidad, al fijar una pensión alimenticia a cargo del padre de 250.- euros, para los dos menores, dado que el Sr. Aureliano , percibe prestaciones públicas por importe de 516.- euros, está desempleado y gasta 300.- euros en alquiler.'.

En atención a la doctrina que recoge las resoluciones referenciadas, a los principios necesidad del hijo y posibilidades del obligado, la sentencia de instancia no respeta el canon de proporcionalidad, por lo que la cuantía de la pensión deberá reducirse a 100 euros mensuales, cantidad que responde a las necesidades del hijo y a las posibilidades del obligado a prestar alimentos.

TERCERO.-Por cuanto se ha argumentado, el recurso debe ser estimado, manteniendo la resolución apelada excepto en relación a la cuantía de la pensión por alimentos que se fija en 100 euros con la actualización que el propio convenio establece, sin hacer expresa imposición de las costas en ninguna de las dos instancias.

VISTASlas disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 2 de diciembre de 2014, por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Vera , en autos sobre Modificación de Medidas de que dimana la presente alzada, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSla expresada resolución, en el sentido de fijar la pensión por alimentos en 100 euros, manteniendo el resto de pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de las costas en ambas instancias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.