Sentencia Civil Nº 22/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 494/2015 de 31 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00022/2016

RECURSO DE APELACION (LECN) 494/15

En OVIEDO, a uno de Febrero de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 22/16

En el Rollo de apelación núm. 494/15, dimanante de los autos de juicio civil Modificación de Medidas, que con el número 617/15 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo, siendo apelante DON Sabino , demandante en primera instancia, representado por la Procuradora DOÑA MARIA MERCEDES MARQUEZ CABAL y asistido por la Letrada DOÑA BEATRIZ DE LUIS GARCIA; y como parte apelada DOÑA Agustina , demandada en primera instancia, representada por el Procurador DON IGNACIO SAL DEL RIO RUIZ y asistida por el Letrado DON JUAN A. VELASCO FERNANDEZ; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 22 de Septiembre de 2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda presentada por DON Sabino contra DOÑA Agustina debo en relación a las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, Autos 665/2008, acordar:

1º) Mantener la pensión compensatoria establecida a favor de la esposa.

2º) Establecer una pensión de alimentos en la cantidad de 100 euros, a favor de la hija Carmen , a cargo de Doña Agustina . Cantidad a pagar entre los días 1 y 5 de cada mes, por mensualidades anticipadas, debiendo actualizarse anualmente en la misma proporción en que anualmente se incremente la pensión no contributiva de la obligada al pago.

3º) Los gastos extraordinarios de la hija Carmen deben ser abonados en su totalidad por el padre.

Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte Apelante en fecha 23-12-2015 se dictó Auto cuyos fundamentos y parte dispositiva son del tenor literal siguiente:

' Primero.-Reitera el actor, hoy apelante, en su recurso la solicitud de practica de la prueba testifical propuesta en la primera instancia en la persona de Doña Estefanía , prima de la demandada, al reputar que su denegación a fue indebida, en cuanto por su relación de parentesco con la madre de esta ultima era la persona que tenia conocimiento de la existencia de la unidad familiar que se alega en la demanda conformaba la demandada con sus padres, así como que por ello disponía de las cuentas y depósitos bancarios de estos últimos, extremos que se alegan en la demanda para justificar la pretensión de extinción o en su caso minoración de la pensión compensatoria, que se postula en este proceso de modificación de medidas.

La solicitud de prueba se subsume así en el apartado 2.1º del Art. 460 de la L.E. Civil , cumpliéndose el requisito de haber formulado el correspondiente recurso de reposición tras su denegación y formulado la oportuna protesta, ello no obstante, su admisión no procede toda vez que es sabido y así ha tenido ocasión de señalarlo con absoluta reiteración el TC en doctrina que recoge con amplia cita de precedentes en su sentencia de fecha 6 de junio de 2011 , que el derecho a la practica de pruebas no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes y útiles, correspondiendo la apreciación de la concurrencia de estos requisitos a los órganos judiciales, y en este caso ha de compartirse sino la impertinencia si la inutilidad de la citada prueba, apreciada en la primera instancia, en cuanto no puede reputarse teniendo en cuenta el resto de la obrante en autos, pueda la misma contribuir a esclarecer los hechos controvertidos. Así el referido a la existencia de una unidad familiar de la demandada con sus padres, porque a esta se opone la circunstancia de la que la prueba documental acompañada con la contestación, referida al certificado de empadronamiento de la demandada obrante a los f.95 de los autos, pone de manifiesto que esa residencia de la demandada con sus padres, fue transitoria, alcanzando exclusivamente a un periodo de dos meses, habiendo además reconocido la hija de las partes en la declaración que como testigo realizo en el acto del juicio a instancia de ambas, que ese traslado temporal al domicilio de sus padres, vino determinado por la enfermedad de estos últimos y para cuidarlos. Si además cuando se presento la demanda ya había fallecido el padre, y prácticamente en la misma fecha de tal presentación, la madre traslado su domicilio a una residencia geriátrica, ambos son extremos debidamente acreditados que contradicen esa unidad familiar que pretende acreditarse con la citada prueba testifical. Por otra parte, debe igualmente la misma reputarse inútil por innecesaria para acreditar el hecho, también invocado, del manejo por la demandada, a raíz del fallecimiento de su padre, de las cuentas o depósitos bancarios titularidad de su madre, pues ello es extremo que nunca se ha negado por la misma. Es mas en fase de conclusiones fue expresamente reconocido por su dirección Letrada, y además resulta del propio contrato de estancia de la abuela en una residencia geriátrica, adjuntado con la contestación obrante a los f. 124 y ss. de los autos, dado que este aparece suscrito en todos sus folios por la demandada como apoderada de su madre, aunque ésta personalmente también firme el mismo en prueba de su conformidad.

Segundo.-En aplicación del apartado 2 del artículo 464 de la L.E.C ., no se considera necesario la celebración de vista.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

1.- Denegar el recibimiento del pleito a prueba, para practicar la propuesta por la parte apelante.'

Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 27-1-2016.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda de modificación de medidas instada por el ex esposo en la que se solicitaba, con carácter principal, la extinción de la pensión compensatoria que en cuantía del 15% de sus ingresos había sido reconocida a la ex esposa en la inicial sentencia de separación dictada el 1º de febrero de 2003, y que había sido mantenida en la posterior de divorcio de fecha 18 de marzo de 2009, ambas dictadas en procesos de mutuo acuerdo, o bien subsidiariamente su minoración fijándola en lo sucesivo en 100? mensuales. Estimo ello no obstante en forma parcial la pretensión de contribución materna a las necesidades de alimentación de la hija común Carmen , de 23 años, que desde la sentencia de divorcio convive con el padre, y no se discute carece de independencia económica, al no haber finalizado su formación, fijándola en 100? mensuales.

La razón de la desestimación de la primera de las pretensiones estriba en no haber reputado acreditado concurrente la causa de extinción o minoración del desequilibrio invocada en su fundamento y que se apoyaba en la demanda en un doble orden de razones, la minoración de su capacidad económica debido al hecho de haber cesado la contribución que a las necesidades de alimentación de la hija común venían haciendo los abuelos paternos, para compensar la imposibilidad que de hacer frente a los mismos tenia su hija, madre de la citada, a raíz de que esta ultima, fuera a vivir con los mismos formando una unidad familiar, y en la mejora en la situación económica de esta que supuso esa convivencia con disponibilidad por la misma de las cuentas bancarias de sus progenitores, dado que es quien las maneja y por ello la totalidad de los ingresos de estos últimos.

En cuanto a la parcial estimación de la pretensión de contribución a los alimentos de la hija mayor de edad, se funda en el hecho de haber cesado esa ayuda de los abuelos maternos a los gastos que supone su formación, estimando ponderada a su limitada capacidad económica fijar los mismos en 100? mensuales, frente a los 300? mensuales objeto de reclamación.

Recurre ambos pronunciamientos el actor reiterando sus pretensiones iniciales y fundando su impugnación en denunciar la existencia de error en la valoración de la prueba en cuanto a su juicio la practicada en autos pone de manifiesto que la madre en este momento es quien maneja la totalidad de las cuentas bancarias titularidad de sus padres, resultando de los extractos de las mismas que en la actualidad vive con mas de 1500? mensuales, por lo que el desequilibrio existente en la fecha de la ruptura de la convivencia habría desaparecido, estimando además que con esos ingresos puede hacer frente a la obligada contribución a las necesidades de la hija común, en la cuantía postulada en la demanda de 300? mensuales, asumiendo la ayuda que antes le venían efectuando sus abuelos sufragando todos sus gastos de educación, dado que la causa de haber cesado la misma, ha sido precisamente el manejo que de las cuentas bancarias de los mismos, en la actualidad de la abuela tras haber fallecido el abuelo, viene haciendo la demandada.

SEGUNDO.-Por lo que a la pensión compensatoria se refiere, el art. 100 del C.Civil contempla la posibilidad de la modificación cuantitativa de la misma en el supuesto de alterarse sustancialmente la fortuna de uno u otro cónyuge, y el art. siguiente, el 101, regula la extinción del derecho por el cese de la causa que lo motivo, esto es del desequilibrio, cese que en si mismo supone un cambio de circunstancias sobrevenidas a aquellas tomadas en consideración en el momento de su reconocimiento. El TS, entre otras en su sentencia de 20 de junio de 2013 , en doctrina que reitera la mas reciente de 24 de octubre de 2013, interpretando ambos preceptos, tiene declarado que dado que efectivamente las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo, ' el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas- alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 CC ) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 CC )'.

Igualmente, la primera de las citadas sentencias, recuerda su doctrina con arreglo a la cual, .. la pensión compensatoria esta concebida en la ley como un medio para evitar el desequilibrio producido en uno de los cónyuges por la separación o el divorcio pero ello no implica que sea un medio para lograr la igualación entre los cónyuges ( STS 864/2010, de 19 enero , 857/2011, de 25 de noviembre , entre otras). Debe comprobarse si este desequilibrio sigue manteniéndose, o bien, en los casos en que sea aplicable el art 100 CC , si han desaparecido las circunstancias que lo motivaron y por tanto, desaparece la razón de ser de la pensión'. Ahora bien esta doctrina general, exige confrontar en cada caso, teniendo en cuenta la situación económica del obligado al pago y el perceptor de la pensión, si en el concreto que se somete a enjuiciamiento puede concluirse la superación del desequilibrio, bien que recordando que este no exige la equiparación de ingresos de uno y otro sino la suficiencia con los propios del perceptor de la pensión para hacer frente a sus necesidades de acuerdo con sus aptitudes, con independencia de que si los ingresos son absolutamente dispares, deba reputarse subsistente el desequilibrio. Habiendo igualmente recordado la jurisprudencia del TS, entre otras en la sentencia citada en la recurrida de 26 de marzo de 2014 , que al igual que sucede con el resto de las medidas, las alteraciones sustanciales que pueden justificar la extinción o reducción de la pensión compensatoria han '...reunir el carácter de estable, no pudiendo tenerse en cuenta una modificación o alteración transitoria, siendo necesario que reúna caracteres de estabilidad o permanencia'.

En este caso esa unidad familiar que se invoca existente de la ex esposa con sus padres, y la plena disponibilidad por parte de la misma en su propio beneficio de las cantidades que estos tienen depositadas en determinadas cuentas bancarias, que era el principal motivo en que se fundaba el cese del desequilibrio, no puede reputarse acreditada, toda vez que de la prueba obrante en autos, lo que resulta es que esa convivencia con sus padres, lo fue meramente temporal o coyuntural, en cuanto el traslado de la misma a su domicilio, según los certificados de empadronamiento obrantes al f. 95 de los autos, solo duro dos meses y vino motivado por la enfermedad de sus padres y la necesidad de prestarles atención y cuidado, en extremo que vino implícitamente a reconocer la hija común de las partes, Carmen , en la declaración prestada en el acto del juicio.

Se trato por ello de una situación temporal o coyuntural, meramente transitoria, que no puede estimarse alterara la situación económica que dio lugar al reconocimiento primero en la sentencia de separación y al mantenimiento después en la de divorcio de la pensión compensatoria.

Los ingresos de la misma, según la prueba documental obrante en autos, vienen limitados al importe de la prestación no contributiva por incapacidad que tiene reconocida que en la actualidad asciende, según la certificación de la Consejería de Bienestar Social obrante al f. 154 de los autos a 219, 42?, y el importe de la pensión compensatoria que en la actualidad supone una media mensual, según la certificación de retenciones realizada en la prestación percibida por el actor obrante al f. 71 de los autos a 213,01 ? mensuales. Teniendo en cuenta que los ingresos netos del recurrente, según la ultima declaración del IRPF correspondiente al año 2014, con prorrateo de pagas extraordinarias ascienden a una media mensual cercana a los 2000?, concretamente a 1955?, es claro que el desequilibrio subsiste, y se mantiene en la misma proporción al que existía en la fecha de la ruptura de la convivencia por lo debe mantenerse el pronunciamiento desestimatoria de la extinción o minoración contenido en la recurrida.

TERCERO.-A ello no se opone la circunstancia de que la ex esposa, en virtud del apoderamiento que le ha realizado su madre, tras el fallecimiento de su padre, hubiera efectuado reintegros en la cuenta de esta ultima, todos ellos referidos a fecha anterior a su ingreso en la residencia geriátrica en que, desde junio de 2015, reside, pues no consta acreditado en autos que su destino fuera distinto a hacer frente a los gastos propios de esta ultima , dado que hasta el mes de junio ésta continuo residiendo en su vivienda, a cuyos gastos, asi como a los que genera la que tiene en la provincia de León, y los de la persona que le ayudaba en las tareas domesticas, hubo de hacer frente.

En todo caso no es este procedimiento el adecuado para examinar si ha existido o no una extralimitación en esas labores de administración de los ingresos de su madre, que tras el fallecimiento del padre hubieron de verse limitados dado que notoriamente la pensión de viudedad, de percibirla, es muy inferior a la que percibía aquel como pensionista por jubilación, viéndose incrementados sus gastos al tener que hacer frente a los de la residencia geriátrica en que se encuentra que suponen, solo por hospedaje y residencia, una cuantía mensual de 1795?.

Se desconoce si en este momento la abuela materna tiene remanente para seguir haciendo frente a la importante contribución a las gastos de su nieta que venía efectuando, junto con el abuelo paterno, a raíz de la separación de sus padres, para suplir la imposibilidad de la madre de hacer frente a los mismos debido a lo reducido de sus ingresos pero, en todo caso, no es esa cuestión objeto de este procedimiento, sin perjuicio del que pueda instar la nieta frente a la misma, si estima insuficiente la disponibilidad económica de sus progenitores, para hacer frente a todas sus necesidades.

Tampoco puede estimarse que la cualidad de heredera de la ex esposa de su padre tras el fallecimiento del mismo ocurrido en el mes de agosto de 2014, hubiera hecho desaparecer el desequilibrio en este caso, dado que por las particulares circunstancias concurrentes en relación a la misma, en este momento no se ha traducido en una disponibilidad por parte de esta de los bienes que la integran con posibilidad efectiva de rentabilizarlos económicamente, entre otras razones, porque en su testamento, -que no se discute está en tramite de impugnación en los Juzgados-, éste nombro heredera a la nieta dejándole como legado la legitima estricta, estando tal herencia, precisamente por esa impugnación del testamento, pendiente de división y adjudicación de los bienes que la integran.

CUARTO.-Por lo que a la cuantía de la contribución materna a las necesidades de la hija mayor de edad de las partes, Carmen , se refiere, teniendo en cuenta la capacidad económica tanto de la misma como de su padre, el recurrente, con quien convive, ya recogida en el precedente fundamento de derecho, ha de reputarse ponderada a las necesidades de la mima y capacidad económica de la madre, asi como ajustada al criterio de proporcionalidad en relación a los ingresos del recurrente la cuantía de 100? fijada en la recurrida, con la que la madre se ha aquietado, sin que pueda fundarse el incremento que se pretende en la llamada doctrina del mínimo vital a que hace referencia el recurrente en su recurso.

Esto ultimo es asi porque en relación a la obligatoriedad de su fijación el TS a partir de su sentencia de fecha 12 de febrero de 2015 , en doctrina que reiteran las mas recientes de 2 de marzo y 2 de diciembre, también de 2015, ha zanjado la controversia existente al respecto en las Audiencias, entre aquellas que sostenían que incluso en aquellas situación de carencia o mínima existencia de ingresos en los padres que difícilmente llegan a cubrir sus necesidades era necesario fijar el mismo y las que estimaban que aun cuando la obligación de prestar alimentos a los hijos se constituye como un deber insoslayable, este no es tan absoluto que obligue a su fijación cuando consta acreditado en autos que el progenitor de quien se reclaman carece en absoluto de ingresos o estos son tan reducidos que difícilmente alcanzan a cubrir sus propias necesidades, pues en este caso esa carencia se convierte evidentemente en causa de fuerza mayor que impide incluso la fijación del denominado mínimo vital, al convertirse cuando se carece de todo ingreso en una prestación imposible, o cuando estos son muy reducidos, enfrentándose al propio mínimo vital del alimentante, que le autoriza según lo dispuesto en el art. 152.2 del CCivil, a cesar en tal contribución, criterio este ultimo que es el que había venido manteniendo esta Sala con anterioridad a la misma.

En la actualidad esa discrepancia entre las Audiencias ha quedado zanjada por la doctrina del TS, contenida en las precitadas sentencias, que viene a ratificar este ultimo, razonando en su fundamento lo siguiente. 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de irreprochabilidad en su falta de atención'.

Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante...'.

En definitiva cuando los ingresos de progenitor son muy limitados, como en este caso concurre, dado que los de la madre no superan en conjunto los 450 ? mensuales, no puede pretenderse, siendo como son los del padre, una vez deducida el importe de la pensión compensatorio que abona a la citada, superiores a los 1700? mensuales, que se eleven los de esta ultima en base a esa doctrina del mínimo vital a la cuantía postulada de 300? mensuales.

QUINTO.-Las razones precedentes, unidas a las que se recogen en la sentencia de primera instancia, que se asumen sustancialmente y dan aquí por reproducidas en aras a la brevedad, determinan el rechazo del presente recurso, y con ello la obligada imposición de las costas causadas en esta alzada al recurrente, de conformidad con el principio objetivo del vencimiento del art. 398 1º de la L.E.Civil .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por DON Sabino contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Modificación de Medidas que con el número 617/15 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Oviedo. Sentencia que se confirma con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.