Sentencia Civil Nº 22/2016, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 423/2015 de 25 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00022/2016

S E N T E N C I A NÚM. 22/16.

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE: DON ISIDORO SÁNCHEZ UGENA.

MAGISTRADOS:

DON FERNANDO PAUMARD COLLADO.

DON JUAN MANUEL CABRERA LÓPEZ (Ponente).

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Rollo: Recurso civil núm. 423/2.015.

Procedimiento de origen: Juicio ordinario núm. 1.202/2.014

Juzgado procedencia: Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Badajoz.

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En Badajoz, a veintiséis de enero del dos mil dieciséis.

Habiendo visto en grado de apelación esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz, el procedimiento ordinario núm. 1.202/2.014 seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Badajoz, siendo parte apelante, la entidad Caixabank, S.A., representada por la procuradora Dña. Elena Medina Cuadros y defendida por el letrado D. Ignacio Benejam Peretó y, parte apelada, Dña. Custodia , representada por la procuradora Dña. Marta Gerona del Campo y defendida por el letrado D. Santiago Baselga Laucirica.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL CABRERA LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan en cuanto son relación de trámites y antecedentes los de la sentencia apelada que con fecha de 5 de junio de 2.015 se dictó en el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Badajoz .

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la entidad Caixabank, S.A., que fue admitido, dándose traslado a la parte contraria para su oposición o impugnación y, verificado, se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo de Sala, que fue seguido por sus trámites.

TERCERO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante el recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel Tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), se practique ante el Tribunal de apelación ( art. 456.1 LEC ), estableciendo el art. 465.4 LEC que la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere su artículo 461. La sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.

SEGUNDO.- Con esa premisa legal, la recurrente apoya su apelación en tres pilares: su falta de legitimación pasiva, la caducidad de la acción ejercitada en la demanda y, por último, la inexistencia de error invalidante del consentimiento contractual.

Comenzando con el primero de aquellos motivos, su rechazo se impone en la litis, pues, Barclays no aparece como un mero intermediario y comercializador en el negocio cuya nulidad se pretende; la relación jurídica que origina este procedimiento se basa en un concreto contrato -de 19 de febrero de 2.008- celebrado entre la Sra. Custodia y esa entidad -sólo ellos la suscriben-, y quien prestó los servicios de inversión fue la demandada, no otra supuesta emisora, luego ningún reproche jurídico sobre error, ausencia de información o información inadecuada puede imputar la Sra. Custodia a terceros con los que no concertó la inversión. Ello excluye no sólo la excepción de falta de legitimación pasiva, sino también la relativa al litisconsorcio pasivo necesario. Ninguna condena se postula frente a otra entidad que no sea la apelante, luego huelga

traerla al proceso en la condición de codemandada.

Como indica en caso análogo la SAP Madrid de 18 de junio de 2.015 , la prestación del servicio de inversión es realizada por la demandada con independencia de la composición de los activos subyacentes que integran el producto financiero y su titularidad, y añade la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2.015 , en supuesto similar que, más que como comisionista, la demandada actuó como distribuidor de los productos de inversión de una tercera entidad, entablando contacto con los clientes, ofertándoles el producto, celebrando con ellos el contrato, hallando la parte actora legitimación suficiente para dirigirse contra ella, como responsable de la generación del error padecido.

TERCERO.- Igual rechazo merecen las alegaciones sobre la caducidad por trascurso del plazo de cuatro años del artículo 1.301 del Código Civil .

No es hasta el año 2.013 cuando se produce la consumación o agotamiento del contrato -vence el bono a los cinco años; ver documento número 9 de la demanda, y así se lo notifica la apelante a la actora-. Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. 4ª, de fecha 18 de marzo de 2.014 , estamos ante un contrato de ejecución diferida, pues, el mismo implica el pago de prestaciones periódicas al contratante, en tanto en cuanto sea poseedor de aquellos productos financieros y, en consecuencia, el plazo de caducidad no puede ser aplicado hasta el momento que aquellos dejan de tener virtualidad .O como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 7 de noviembre de 2.014 , es el momento en el que se produce el vencimiento cuando la parte actora ha podido conocer en toda su extensión la entidad del producto contratado y puede apercibirse del error. En consecuencia, la acción no está caducada.

CUARTO.- Nos resta por abordar la supuesta inexistencia del error invalidante del consentimiento, apreciado en primera instancia.

Los argumentos que vierte la recurrente no se asumen, pues, revisadas las actuaciones por esta Sala, observamos que el producto bancario en que invirtió la Sra. Custodia (Bono autocancelable RBS, SAN, BBVA, Cupón 36,5%) constituye un activo ciertamente complejo, con una evolución que depende de valores subyacentes, que son las acciones del Banco de Santander, BBVA y del Royal Bank of Scotland, y de elevado riesgo.

Resulta, además, que no consta la entrega o firma a la actora de documentos como el número 7 de la contestación a la demanda -presentación comercial del producto- o de su documento número 8, relativo a la ficha del producto y, además, se le realiza un test de idoneidad dos días después de contratado el bono autocancelable, con lo que no se valoró la idoneidad de la demandante con carácter previo a la compra.

Es más, llama la atención que la orden de compra carezca de datos tan esenciales como el nombre de la entidad emisora, método de cálculo de la rentabilidad, riesgos de mercado de cotización de los bonos, fechas y niveles de las barreras de cancelación y de protección, comisiones, etc.

El desconocimiento de todos estos datos viene avalado, además, por el contundente informe pericial del Sr. Fructuoso , con lo que difícilmente podemos concluir que la actora lograra un conocimiento acabado del producto en el que invertía. Su mera firma no implica en sí mismo entender de manera adecuada su funcionamiento y consecuencias, sino que requiere de una explicación detallada que debió ofrecerle la entidad recurrente.

Aquélla niega haberla recibido y, en esa coyuntura, no pudiendo exigirle la prueba de hechos que niega -constituiría probatio diabólica acreditar un hecho que la propia apelada declara inexistente-, es a la apelante a quien compete demostrar que no hubo error; que le informó de manera correcta y completa.

La apelante, sin embargo, no consigue ese objetivo; no se prueba que la contraparte recibiera una información amplia y comprensible, no sujeta a confusión sobre dicho producto, ante su obvia complejidad. Por todo ello, estimamos que la falta de transparencia en la actuación de Barclays provocó confusión y un error tan esencial de adverso, que nos lleva a refrendar la nulidad contractual declarada en la sentencia impugnada.

Por lo expuesto, desestimamos el recurso.

QUINTO.- Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito que se hubiere constituido para poder recurrir.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará

el destino previsto en esa disposición.

SEXTO.- En relación a las costas, establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantesVéase art. 458.2 de la presente Ley .

A su vez, el artículo 394 LEC , dispone:

1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

2. Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

3. Cuando, en aplicación de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, se impusieren las costas al litigante vencido, éste sólo estará obligado a pagar, de la parte que corresponda a los abogados y demás profesionales que no estén sujetos a tarifa o arancel, una cantidad total que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los litigantes que hubieren obtenido tal pronunciamiento; a estos solos efectos, las pretensiones inestimables se valorarán en tres millones de pesetas, salvo que, en razón de la complejidad del asunto, el tribunal disponga otra cosa.

3. Cuando, en aplicación de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, se impusieren las costas al litigante vencido, éste sólo estará obligado a pagar, de la parte que corresponda a los abogados y demás profesionales que no estén sujetos a tarifa o arancel, una cantidad total que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los litigantes que hubieren obtenido tal pronunciamiento; a estos solos efectos, las pretensiones inestimables se valorarán en 18.000 euros, salvo que, en razón de la complejidad del asunto, el Tribunal disponga otra cosa.

No se aplicará lo dispuesto en el párrafo anterior cuando el Tribunal declare la temeridad del litigante condenado en costas.

Cuando el condenado en costas sea titular del derecho de asistencia jurídica gratuita, éste únicamente estará obligado a pagar las costas causadas en defensa de la parte contraria en los casos expresamente señalados en la Ley de Asistencia Jurídica GratuitaVéanse arts. 36 LAJG , 32.5, 209.4, 506, 516.2, 539.2, 559, 561, 603, 620, 741 y 822 art.32.5 EDL 2000/1977463 art.209.4 EDL 2000/77463 art.506 EDL 2000/77463 art.516.2 EDL 2000/77463 art.539.2 EDL 2000/77463 art.559 EDL 2000/77463 art.561 EDL 2000/77463 art.603 EDL 2000/77463 art.620 EDL 2000/77463 art.741 EDL 2000/77463 art.822 EDL 2000/77463 de la presente Ley .

4. En ningún caso se impondrán las costas al Ministerio Fiscal en los procesos en que intervenga como parte.

Conforme a lo anterior, en este caso imponemos a la entidad recurrente las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, y en nombre de Su Majestad el rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Badajoz, con fecha de 5 de junio de 2.015 , a que se contrae el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con imposición a la entidad recurrente de las costas causadas en la alzada.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por la Sra. Secretaria de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la admisión a trámite de recursos contra las resoluciones judiciales así como el recurso de revisión de las resoluciones dictadas por el secretario judicial, precisará de la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente de algunos de los anteriores. Deberá acreditarse la constitución de dicho depósito en cuantía legal (25 euros en revisión y reposición, 30 euros en queja, y 50 euros en apelación, rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, extraordinario por infracción procesal, casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, y revisión), haciendo constar en el correspondiente resguardo de ingreso, en el apartado concepto, que se trata de un recurso civil, con indicación de su clase y de la clave bancaria que tiene asignada.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.