Sentencia Civil Nº 22/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 319/2015 de 03 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CADIZ

SECCION 8ª CON SEDE EN JEREZ

S E N T E N C I A Nº 22/16

PRESIDENTE ILMO. SR.

Dña. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

Dña. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN

Dña. ESTHER MARTÍNEZ SÁIZ

N.I.G. 1100642C20130001148

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 319/2015-A

Autos de: Procedimiento Ordinario 538/2013

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE ARCOS DE LA FRONTERA

Apelante: Jesús María

Procurador: SARA ALVAREZ-OSSORIO SANTIZO

Abogado: JOSEFA SOTO DELGADO

Apelado: Apolonia

Procurador: MANUEL FRANCISCO AGARRADO LUNA

Abogado: FRANCISCO JAVIER ESTRADA GARCIA

En la Ciudad de JEREZ a cuatro de febrero de dos mil dieciséis. .

Visto, por la SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado referenciado sobre reclamación de cantidad. Interpone el recurso Jesús María que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dña. SARA ALVAREZ-OSSORIO SANTIZO y defendido por la Letradoa Dña. JOSEFA SOTO DELGADO.

Es parte recurrida Apolonia que está representada por el Procurador D. MANUEL FRANCISCO AGARRADO LUNA y defendido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER ESTRADA GARCIA y que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida, dictada el 7 de abril de 2015 , estimó parcialmente la demanda formulada por DOÑA Apolonia contra D Jesús María , condenándole al abono de 25.416, 21 euros e intereses.

SEGUNDO.-La representación de D. Jesús María interpuso recurso de apelación, admitido el mismo se dio traslado a la parte apelada que se opuso la mismo e impugno la sentencia

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, se incoó el procedimiento que fue turnado y señalado para deliberación y votación, tras las cuales se ha dictado la presente resolución.

CUARTO.-Ha sido ponente la Ilma. Sra. Presidente Dª. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ,

Fundamentos

PRIMERO.-D. Jesús María interpone recurso de apelación contra la sentencia que estima parcialmente la demanda interpuesta, se alega error en la apreciación de la prueba

SEGUNDO.-Que respecto al error en la apreciación de la prueba, si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en al primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 - , se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares interés - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ello por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley procesal , apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 199512 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respectarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en al sentencia - T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En esta dirección la jurisprudencia es constante en señalar como la especial naturaleza del recurso de apelación permite al Tribunal conocer 'íntegramente' la cuestión resuelta en primera instancia, pudiendo no sólo revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, por lo que es factible en esta alzada examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico-procesal desarrollada en primera instancia y, en definitiva, resolver si el pronunciamiento de la resolución impugnada ha sido o no correcto en atención a las diligencias de hecho y resultados probatorios de la causa ( ss TS. 19-2 y 19-11-91 y 4-2-93 .

Ahora bien, se añade que la valoración es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, de tal suerte que, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente.

En suma, como ha declarado la jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( Sentencia de 23 de septiembre de 1996 , pues no puede sustituirse la valoración que la Sala -en este caso el Juzgado de instancia- hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente al juzgador 'a quo' y no a las partes ( Sentencias de 18 de mayo de 1990 , 4 de mayo de 1993 , 9 de octubre de 1996 y 7 de octubre de 1997 .

En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informe el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Pero aún más, esta sala viene haciendo hincapié que en modo alguno puede analizarse o, mejor, impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador.

Aplicando esta doctrina la parte apelante muestra disconformidad en que el juez fije por mitad el importe de los gastos mantenidos durante la relación, lo que supone un enriquecimiento injusto cuando consta que la demandada abono 11.877 euros respecto al prestamos hipotecario ademas no tiene en cuenta el juez a quo que fue una obligación asumida por ambas partes y por tanto esta obligada aunque el apelante ha intentado desvincularla del mismo; respecto a la cocina señala que fue con el dinero del prestamos y no puede imputarse doblemente y por ultimo en cuanto al vehículo considera que en todo caso la indemnización seria por el valor en la fecha de la separación y no como si fuera nuevo y sin tener en cuenta la depreciación.

Frente a ello la parte apelada señala que s bien e cierto que el préstamo fue concertado por los dos también lo es que puesto que el dinero fuera la venta con el pago de su precio por una vivienda que corresponde en exclusividad al actor se ha de devolver la parte abonada, igual acontece con la cocina y el vehículo a fin de evitar un enriquecimiento injusto.

Con carácter general destaca la STS 611/2005, de 12 septiembre , que proclama: a) '(...) que la unión de hecho es una institución que no tiene nada que ver con el matrimonio- STC 184/1990 y la 222/92 , por todas-, aunque las dos estén dentro del derecho de familia. Es más, hoy por hoy, con la existencia jurídica del matrimonio homosexual y el divorcio unilateral, se puede proclamar que la unión de hecho está formada por personas que no quieren, en absoluto, contraer matrimonio con sus consecuencias'; b) 'Por ello debe huirse de la aplicación por 'analogía legis' de normas propias del matrimonio como son los arts. 97 , 96 y 98 CC , ya que tal aplicación comporta inevitablemente una penalización de la libre ruptura de la pareja, y más especialmente una penalización al miembro de la unión que no desea su continuidad. Apenas cabe imaginar nada más paradójico que imponer una compensación económica por la ruptura a quien precisamente nunca quiso acogerse al régimen jurídico que prevé dicha compensación para el caso de ruptura del matrimonio por separación o divorcio'. Esta sentencia ha sido seguida por otras, especialmente las 160/2006, de 22 febrero ; 1048/2006, de 19 octubre , de 27 marzo, sentencia ésta a la que nos referimos a continuación. De acuerdo con ello, esta Sala ha abandonado algunas posturas que la citada STS 611/2005 llama 'disímiles', para acogerse a la no aplicación por analogía a las parejas no casadas, de las normas reguladoras de los efectos del matrimonio y del divorcio.

Al descartarse la aplicación por analogía de las normas sobre disolución del matrimonio, únicamente si la concreta ley aplicable a la relación lo prevé, o bien ha habido un pacto entre los convivientes, se aplicara la correspondiente solución que se haya acordado. En el Código civil no existen normas reguladoras de esta situación por lo que es excluible aplicar por analogía lo establecido en el art. 96 CC , que exige el matrimonio, porque está regulando la atribución del domicilio tras el divorcio. En consecuencia, no puede alegar la recurrente que tiene un derecho a ocupar la vivienda, puesto que su situación es diversa, de acuerdo con la jurisprudencia que se ha citado'.

No obstante, cabe reseñar la existencia de una doctrina jurisprudencial a tenor de la cual en las uniones de hecho aprecia la existencia de una comunidad de bienes constituida en forma tácita por actos concluyentes.

En este sentido, como ya precisó la sentencia del Tribunal Supremo de 21/octubre/92 ' no cabe la posibilidad de considerar que toda unión paramatrimonial por el mero y exclusivo hecho de iniciarse lleve aparejado el surgimiento automático de un régimen de comunidad de bienes, llámense gananciales, sociedad universal de ganancias, condominio ordinario o cualquier otra forma, sino que habrán de ser los convivientes interesados los que por pacto expreso o por sus 'facta concludentia', aportación continuada y duradera de sus ganancias o de su trabajo al acervo común, los que evidencien que su inequívoca voluntad fue la de hacer comunes todos o algunos de los bienes adquiridos durante la duración de la unión de hecho '.

Se requiere la acreditación, bien la existencia de un pacto expreso de los interesados, bien, cuando menos, hechos concluyentes (facta concludentia) que evidencien, de forma inequívoca, la voluntad de ambos convivientes de hacer comunes todos o algunos de los bienes adquiridos durante la unión de hecho.

En el mismo sentido se pronuncia la alegada STS de 8 de mayo de 2.008 sobre el régimen económico en supuestos de parejas de hecho.

En el supuesto que nos ocupa consta por reconiociimento de ambas prrtesde la existencia de una cuenta bancaria en comun, que era de ambos y que ingresabanen la misma al menos parte de las ganancias, asi mismo consta acreditada la relacin estable y duradera y que contribuyeron ambos a l mantenimiento de los gastos .El problema es determinar como contibuyeron a fin de fijar lo que corresponde a cada uno tras la ruptura.

Que en primer lugar y en lo que se refiere al prestamo hipotecario, es evidente que ambos estan obligados al abono del préstamo, ahora bien dado que finalmente y por la ruptura de la relación resulta que el único titular de la vivienda es el apelante, seria un enriquecimiento injusto siguiendo su propia versión, que la apelada contribuyera al préstamo de algo que no le corresponde como ocurre con el resto de los bienes adquiridos en común . Se ha de destacar que se desprende del analisis de la cuenta bancaria que el préstamo se ha satisfecho mediante entregas de cuantiosas cantidades, hubiera sido lo deseable determinar quien entrego tales cantidades, pero ello no ha quedado acreditado; tampoco se ha acreditado lo que realmente percibía cada una de las partes durante la relación, cuando en un principio no tendría que ser difícil, lo cierto es que no se acredita, encontrandonos con el repetido problema de la prueba de la aportación de cada parte cuando se trata de una unión de hecho. Dado que no esta acreditado que es lo percibido por cada parte y tampoco lo que verdaderamente se ha aportado, la juez a quo considera que se debe considerar que por mitad. La parte apelante alega en el recurso que la cantidad aportada por la actora es 11147 euros, no siendo procedene quereclame 15.786,21 euros de aportacion al presatamo. Que analizadas las actuaciones y pruebas practicadas no justifica de donde deduce esta cantidad, cuando en la tramitación del procedimiento no se ha determinado lo que cada uno ingresaba , tampoco consta acreditado como señala que la cocina se haya abonado con el importe del préstamo que era para la vivienda. Por tanto en estos dos conceptos y por no existir otros datos que nos lleve a adoptar una solución distinta, consideramos equitativa la resolución dictada y entender que ambas partes contribuyeron por mitad, al no acreditar en forma alguna que la contribucion haya sido de forma distinta.

A nuestro parecer el problema del vehículo al plantear la depreciación, cuando ademas esta acreditado que fue utilizado por ambos, entendemos seria razonable. El problema es que no consta en la contestacion a la demanda que la parte demandada solicitara esta pretension , siendo una cuestion que introduce en el recurso y por tanto no resulta procedente estimarla pues ningun pronunciamiento existe en la sentencia apelada sobre este extremo

En este sentido, hay que recordar que las pretensiones impugnatorias no deben apartarse de los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas en la anterior instancia, a riesgo de introducir una modificación del objeto del procedimiento radicalmente proscrita en nuestro ordenamiento jurídico conforme al principio general del Derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur', con grave afectación de los principios de audiencia y contradicción al propiciar la indefensión de la parte contraria a la que se ha privado de su derecho a contraalegar y proponer prueba sobre cuestiones que no fueron oportunamente aducidas en la fase de alegaciones de la anterior instancia, en que quedaron definitivamente delimitados los términos del litigio ( SSTS 14-10-1991 y 21-4-1992 y STC 28-9-1992 ), por ser cuestión nueva, como dicen las sentencias del TS de 8 de marzo de 2001 EDJ2001/1936 , 30 de marzo de 2001 EDJ2001/6267 , 31 de mayo de 2001 EDJ2001/7155 , 21 de abril de 2003 EDJ2003/9879 , 17 de enero de 2005, fijando una doctrina citada por el Tribunal Supremo Sala 1 ª, en sus sentencias de 7-3- 2006, nº 197/2006, rec. 2264/1999 y 29-5-2006, nº 533/2006, rec. 3361/1999 .

En consecuencia procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia por sus propios fundamentos

TERCERO.-Que al desestimarse el recurso procede la condena en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, pronunciamos el siguiente

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por D. Jesús María contra la sentencia recurrida, de 7 de abril de 2015 y CONFIRMAMOS dicha sentencia con condena al apelante de pago de las costas en esta alzada.

Contra esta sentencia se puede formular recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación conforme a la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, tras la reforma realizada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre. Los recursos procedentes se podrán interponer por escrito dentro de los veinte días siguientes al de la notificación, y se deberán presentar ante esta sección para dirigirlo a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiendo el recurrente constituir y acreditar al tiempo de la interposición el correspondiente depósito para recurrir , por importe de cincuenta euros (50 €), para cada uno de dichos recursos, mediante ingreso en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala, abierta en el Banco de Santander, Cuenta Expediente núm. 1465/0000/12/0337/14, debiendo indicar en dicho ingreso que se trata de uno u otro recurso, o de ambos, así como el código 04 ó 06 respectivamente, requisitos sin los cuales no se admitirán a trámite los recursos, todo ello de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la L.O.P.J . 6/85, según L.O. 1/09 de 3 de noviembre. Así mismo deberá presentar el ejemplar del modelo 696 de autoliquidación de tasa judicial regulado en la orden de HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 8 de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre .

Así por esta sentencia, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, estando constituida en audiencia pública la Sala que la dictó, de lo que yo el Secretario Judicial doy fé en la misma fecha.