Sentencia Civil Nº 22/2016, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 305/2015 de 16 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00022/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

CUENCA

Apelación Civil Rollo nº 305/2015

Modificación de medidas nº 501/2014

Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Cuenca

SENTENCIA num. 22/2016

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Sr. Casado Delgado

Magistrados:

Sr. Escribano Lacleriga

Sra. Maria Victoria Orea Albares

En la ciudad de Cuenca, a dieciséis de febrero de dos mil dieciséis.

Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación, los autos de Modificación de Medidas nº 501/2014 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cuenca, seguidos a instancia deDON Jesús María representado por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Córdoba Blanco y Letrado D. Jesús Saiz Herraiz, , contraDOÑA Sacramento representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Melero de la Osa y Letrada Doña Maria Jesús Fernández Culebras con intervención delMINISTERIO FISCAL, todo ello como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Jesús María contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha 22 de junio de 2015 , actuando como Ponente el Magistrado Ilma. Sra. Doña Maria Victoria Orea Albares, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-En los autos indicados al margen, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cuenca se dictó, en el seno del procedimiento referenciado, sentencia de fecha veintidós de junio de dos mil quince , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

'Estimando parcialmente la demanda principal formulada por el Procurador D. Jesús Córdoba Blanco en nombre y representación de Jesús María , se acuerda mantener el régimen de visitas establecido en el convenio regulador aprobado por sentencia de 13 de junio de 2014 dictada en los autos 200/14 y se autoriza al demandante, Jesús María , a descontar de la pensión alimenticia que debe abonar mensualmente a sus hijas, 720 euros, el importe de un viaje de ida y vuelta a la localidad de Barqueros sin que la misma pueda exceder de 60 euros importe de la gasolina que es necesario emplear atribuyéndose el uso de la casa sita en la CALLE000 NUM000 NUM001 de la Ciudad de Cuenca para las hijas menores, Lucía , Maite y Mariana y para el progenitor en cuya compañía se encuentra, Sacramento

No se hace pronunciamiento sobre costas. '

Segundo.-Notificada la anterior resolución a las partes, la representación procesal de DON Jesús María , preparó e interpuso recurso de apelación por medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, interesó de la Sala, la estimación integra de la demanda.

Tercero.- Una vez conferido el preceptivo traslado del recurso de apelación a la contraparte, por la representación procesal de la demandada Doña Sacramento , se dedujo oposición al recurso planteado, interesando la confirmación integra de la resolución recurrida.

El Ministerio Fiscal, igualmente formalizo oposición al recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida,

Cuarto.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Rollo de Apelación, asignándole el número 305/2015, se turnó ponencia que recayó en el Magistrado de este Tribunal Ilma. Sra. Doña Maria Victoria Orea Albares y se señalo día para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo el día 9 de febrero de 2016.

Fundamentos

Primero.- La modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo por la correspondiente resolución judicial exige, como resulta del art. 775.1 de la LEC que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

La sentencia de instancia estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas instada por Don Jesús María , por alteración de circunstancias, manteniendo el régimen de visitas establecido en el convenio regulador aprobado por sentencia de 13 de junio de 2014 , si bien 'autoriza al demandante, a descontar de la pensión alimenticia que debe abonar mensualmente a sus hijas, 720 euros, el importe de un viaje de idea y vuelta a la localidad de Barqueros sin que la misma pueda exceder de 60 euros, importe de la gasolina que es necesario emplear '

Dicho pronunciamiento de la resolución judicial es recurrida en apelación por la representación del Sr. Jesús María , haciendo constar que se solicito una modificación de medidas al lugar en el cual tenía que recoger y devolver el progenitor no custodio a sus hijas para poder ejercer su derecho de visitas, ya que por decisión materna, cambiaron su residencia de Cuenca a Barqueros (Murcia) por lo que se propuso que se fijara un punto intermedio en la ciudad de Albacete, a fin de un reparto equitativo de las cargas, alegando cuanto demás a su derecho convino interesando sea revocada la sentencia y se dicte otra por la que se fije un punto intermedio para la entrega y recogida de las menores o subsidiariamente una compensación económica per real, es decir la cantidad real que supone el desplazamiento a dicha localidad.

Igualmente como motivo de recurso entiende que las cargas familiares deben asumirse por mitad entre los dos progenitores y ser ambos los que aborden las cargas que se han generado para sostener el patrimonio familiar.

Segundo.- El debate se introduce indicando que la madre trasladó su residencia de Cuenca a la localidad de Barqueros (Murcia) por razones laborales y familiares (su hermana reside en dicha localidad) razones que, en principio, son legítimas, y del examen del examen de lo actuado resultan como relevantes:

Las hijas del matrimonio tienen en la actualidad: Lucía tiene en la actualidad 13 años y Maite y Mariana cuentan con 10 años de edad.

El sistema anterior a la marcha de la madre y las menores a la localidad de Barqueros, en el convenio regulador del divorcio de fecha 10 de abril de 2014, aprobado judicialmente y en el que en su pacto cuarto se establecía entre otras ' debiendo recogerlas en el domicilio materno a las 20,00 horas del viernes y reintegrarlas en dicho domicilio a las 21.00 horas del domingo', En el presente procedimiento consta acreditado que la esposa y madre ha variado el domicilio donde reside con las menores,

Y así constituye el hecho fundamental a tener en cuenta para la resolución del recurso de apelación, el de que la demandada , desde luego, en el ejercicio lícito de sus derechos más personales y a la libertad de residencia, ha decidido trasladarse a vivir y residir con sus hijas de la localidad de Cuenca a la de Barqueros (Murcia); hecho que, evidentemente provoca una serie de dificultades que entorpecen las relaciones paterno-filiales, en cuanto que las medidas relativas a la guarda, custodia y cuidado de los hijos en estas situaciones han de estar inspiradas por el principio, elevado incluso a rango constitucional ( artículo 39 de la Constitución ), del 'favor filii', procurando, ante todo, el beneficio o interés de los mismos, en orden a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de sus progenitores. Este principio de protección integral de los hijos constituye un criterio teleológico de interpretación normativa, expresamente reconocido en los artículos 92, párrafo segundo , 96 y 103, entre otros, del Código Civil , que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia.

Es un dato objetivo trascendente y que no puede ignorarse para resolver en equidad el conflicto que subyace en el recurso, en el cual la base fundamental del mismo se centra en la determinación de las cargas del desplazamiento preciso para poder ejercitar el régimen de visitas.

Así sobre la distribución de las cargas de los desplazamientos necesarios para ejercitar el régimen de visitas el Tribunal Supremo en STS 26-5- 2014 sentó la doctrina aplicable partiendo de dos principios generales de ineludible observancia, el interés del menor ( art 39 CE ), que exige que se facilite y no dificulte su relación con cada uno de los progenitores, y el reparto equitativo de cargas ( art 90 c ) y 91 del Código Civil ), de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniendo en cuenta sus circunstancias personales y familiares. Y en base a ello propugna el acuerdo entre las partes, en tanto no viole el interés del menor, y en su defecto establece un sistema prioritario -recogida del menor de su domicilio por el progenitor no custodio y retorno al mismo por el custodio- y otro subsidiario -atribución a uno de los progenitores por las partes o el juez de la referida obligación de recogida y retorno con la correspondiente compensación económica, en su caso-. Sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables'. En el mismo sentido la STS 23-9-2015

El hoy recurrente presentó demanda pretendiendo en primer lugar y con carácter principal, que se mantuviera el régimen de visitas acordado, si bien modificándose el lugar de recogida y entrega, estableciendo 'el punto que se determine en la ciudad de Albacete'

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda manteniendo el régimen de visitas establecido, si bien le autoriza a detraer la cantidad de 60 euros del importe de la pensión de alimentos establecida como gastos de viaje.

Así se dan una serie de circunstancias, que en este momento abocan a la adopción de una solución singular, circunstancias que son: la falta de acuerdo de los padres, la distancia existente entre las dos localidades donde reside las menores con la madre y la localidad donde vive el padre, la falta de vehículo adecuado por parte de la madre, y su falta de capacidad económica para sufragar el traslado de las menores hasta la localidad de Albacete, tal y como pretende la actora y, en fin, que los gastos que ocasiona el desplazamiento para ambas economías no son desdeñables.

Es por ello que , atendiendo al hecho de que el padre tiene mejores y mas estables medios económicos que la madre, constando acreditado que el padre regenta una empresa de carpintería, de la que vivía la unidad familiar, y que dispone de vehículo para el desplazamiento y que la madre carece de vehículo y de medios económicos según consta en el informe expediente emitido por el Equipo Municipal de atención a la violencia contra las mujeres del Ayuntamiento de Murcia (folio 93-94), en el que se hace constar que la Sra. Sacramento manifiesta encontrarse en dificultades económicas, ya que el padre ... no esta cumpliendo con el pago de la pensión de manutención, orientándola para la solicitud de alimentos a través del banco de alimentos de Caritas. , constando igualmente el proceso de ejecución por el impago de la pensión alimenticia, de todo ello consideramos adecuado que siga siendo el padre el que se desplace hasta la localidad donde actualmente residen sus hijas menores.

Tercero.-Expuesto lo anterior debemos decir.

a) La Sra. Sacramento tiene derecho legitimo a instalarse en Murcia, reconocido en el art. 19 párrafo 1º de la Constitución , si bien es innegable que dificulta un régimen de visitas más normalizado, que cuando los progenitores residen a distancias más cercanas, lo que no implica imposibilidad de su realización Negar dicho derecho a la Sra. Sacramento por las mayores dificultades que implica para el régimen de visitas, establecido a favor del padre , supondría hacer primar un derecho, que aunque legitimo es de nivel menor que los derechos fundamentales expuestos: de libre residencia y desarrollo de la personalidad.

b) También es un derecho reconocido al padre, por el Código Civil y el convenio regulador, el de relacionarse con sus hijas, mediante un régimen de visitas, que debe atemperarse -no es una derecho absoluto, a las circunstancias: lugar de residencia de los progenitores, circunstancias personales -a favor o en contra- de éstos, así como de los hijos menores circunstancias escolares, propia decisión del mismo cuando su madurez determine que deba o pueda tenerse en cuanta, etc.-.

No hay que olvidar, por otra parte que también es un derecho del hijo menor, el relacionarse con el progenitor no custodio.

Así las cosas deberá favorecerse y posibilitarse tal derecho, cohonestándolo y flexibilizándolo en función del conjunto de circunstancias concurrentes. No hay que olvidar que, en cualquier caso es más importante la calidad de la relación que la cantidad, así como que el régimen de visitas y estancia, es una de las modalidades de comunicación y relación, que puede y debe complementarse y /o suplirse, en cuanto a la frecuencia, con otras modalidades de comunicación.

La recogida y entrega por el padre fue el sistema que venia practicándose antes del traslado de la madre a Murcia , y hasta que varíen las circunstancias la Sala entiende, al igual que la sentencia apelada, que será el actor quien deberá encargarse de recoger y entregar a las menores en el domicilio materno manteniendo así el régimen de visitas establecido en el convenio regulador y aprobado judicialmente, con las especificaciones que se recogen en la sentencia de instancia, mientras la madre no tenga capacidad económica para hacer frente a la mitad de los traslados de las menores, desestimando el motivo del recurso y confirmando en el mismo la sentencia de instancia.

Tercero.-Igualmente el hoy apelante solicita que las cargas familiares deben asumirse por mitad entre ambos progenitores y ser ambos los que abonen las cargas que se han generado para sostener el patrimonio familiar, solicitando se abonara por mitad el préstamo hipotecario de la vivienda y el préstamo que se tiene sobre el inmueble común sito en Tragacete.

Esta cuestión se ha resuelto por nuestro Tribunal Supremo en el sentido de considerar que no pueden ser consideradas estas obligaciones como cargas del matrimonio ( arts. 90-D y 91 C.C . ), debiendo respetarse la modalidad de pago establecida en el título constitutivo.

Así, la Sentencia de 28 de marzo de 2.011 , aplicándolo al pago de las cuotas del préstamo hipotecario de la vivienda ganancial viene a afirmar: 'La primera pregunta contenida en este recurso a que debe responder esta sentencia corresponde a si constituye o no carga familiar el préstamo hipotecario destinado a la adquisición de la vivienda familiar. La respuesta de esta Sala es negativa y así nos hemos ya pronunciado en la sentencia de 5 noviembre 2008 , donde se dice que: 'a) La hipoteca que grava el piso que constituye la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el art. 90 del CC , porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto, incluida en el art. 1362, 2ª CC .

Por tanto, mientras subsista la sociedad, la hipoteca debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava, los cónyuges, y debe en consecuencia, excluirse de las reclamaciones formuladas por el reclamante'.

Por tanto, el pago de las cuotas hipotecarias afecta al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges, porque si el bien destinado a vivienda se ha adquirido vigente la sociedad de gananciales, debe aplicarse lo establecido en el art. 1347.3 CC , que declara la ganancialidad de los 'bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos', por lo que será de cargo de la sociedad, según dispone el art. 1362, 2 CC , 'la adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes'. Se trata de una deuda de la sociedad de gananciales, porque se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio, ya que el bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá la naturaleza de bien ganancial y corresponderá a ambos cónyuges por mitad.'

Esta doctrina es aplicable a todos los préstamos a que se refiere el apelante , cuyo abono será exigible conforme a sus títulos obligacionales, siendo materia ajena al derecho de familia, por lo que, aunque seguramente sin que varíe respecto de lo resuelto, no debe formalmente formar parte del contenido de esta resolución.

Cuarto.- En los procedimientos matrimoniales no existe, pese a sus especialidades, una previsión específica respecto a las costas, por lo que en principio rige el criterio del vencimiento objetivo del art. 394 de la LEC . Sin embargo la doctrina mayoritaria de los Tribunales en la práctica no aplica dicho criterio legal ante las especiales características de las cuestiones que son objeto de estos procedimientos. Éste es el criterio absolutamente mayoritario en la jurisprudencia menor, que sigue también esta Audiencia y que determina que no se haga expresa imposición de las causadas en este recurso.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal deDON Jesús María contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cuenca de fecha 22 de junio de 2015 debemosCONFIRMAR y CONFIRMAMOSla referida sentencia. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causada en esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que, (en observancia de los Acuerdos de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de fecha 30.12.2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal), contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse, con arreglo a la Disp. Adic. 15ª (LA LEY 1694/1985) de la L.O.P.J., a la consignación del correspondiente depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.