Sentencia Civil Nº 22/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 62/2015 de 21 de Enero de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000062/2015

NIG: 3803842120130013813

Resolución:Sentencia 000022/2016

Proc. origen: Guarda cust. y alimentos menores no consensuado Nº proc. origen: 0001046/2013-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal M.FISCAL

Apelado Catalina Roberto David Soriano Trujillo Ana Yasmina Calderón Gonzalez

Apelante Jose Ángel Juan Carlos Hernandez Gutierrez Miguel Angel Ojeda Estevez

SENTENCIA

Rollo nº 62/2015

Autos nº 1046/2013

Jdo. 1ª Inst. Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a veintiuno de enero de dos mil dieciséis.

Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de guarda y custodia nº 1046/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por Dª Catalina representada por la Procuradora Dª Ana Yasmina Calderón González , y asistida por el Letrado D. Roberto Soriano Trujillo , contra D. Jose Ángel , representado por el Procurador D. Miguel Angel Ojeda Estévez, y asistido por el Letrado D. Juan Carlos Hernández Gutiérrez, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Laura Paule González del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia el 17 de septiembre de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'Que estimando la demanda presentada por D. Catalina , representada por el Procurador D. Ana Yasmina Calderón González y defendido por el Letrado D. Roberto David Soriano Trujillo contra D. Jose Ángel , representado por el Procurador D. Sandra Reyes González y defendido por el Letrado D. Mª Nieves García Sánchez debo acordar y acuerdo aprobar las siguientes medidas,

1.-Se atribuye a la madre la guarda y custodia de la menor, viviendo en casa de la actora, siendo la patria potestad compartida.

2.-Se acuerda establecer el siguiente régimen de visitas -. Los miércoles cuyo fin de semana no le corresponda estar con el padre y durante la duración del curso escolar, recogerá a la menor a la salida del colegio y la dejará en el mismo a la mañana siguiente. Y los miércoles cuyo fin de semana le corresponda a la menor estar con su padre, la recogerá a la salida del colegio y la dejará en el domicilio materno a las 21 horas. Fines de semana alternos durante la duración del curso escolar, el padre recogerá a la menor a la salida del colegio y la devolverá al mismo el lunes por la mañana. Cuando no haya colegio la devolverá en el domicilio materno los domingos a las 21 horas. Las vacaciones de Verano, pasará un mes con su padre, debiendo elegir los años impares el padre y la madre los pares. En Navidades pasará desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el 29 de diciembre por la tarde con uno de los progenitores y desde el 29 de diciembre por la tarde hasta la finalización de las vacaciones escolares con el otro. Los años pares elegirá la madre y los impares el padre. Siendo recogida y entregada la menor en el domicilio materno. En Semana Santa la pasará los años pares con el padre y los impares con la madre. Siendo recogida y entregada la menor en el domicilio materno. Durante las vacaciones de Verano, Navidad y Semana Santa que la menor pase con la madre, las visitas con el padre de los miércoles y fines de semana quedarán en suspenso. Si algún festivo durante el curso escolar ocasionara un puente en el que la menor no tuviera la obligación de asistir a clase, y éste coincidiera con el fin de semana que le corresponde estar con el padre, éste la recogerá a la salida del colegio y la dejará en el mismo a la finalización de dicho periodo.

3.-Se fija una pensión de alimentos a favor de la menor y a cargo del padre que será de 400 € al mes. Dicha pensión se ingresará en la cuenta que determinada por la madre, esto es, NUM000 BANKIA y será abonada dentro de los primeros 5 días de cada mes. Igualmente, la pensión será actualizada anualmente de acuerdo con el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya.

Todo ello sin expresa imposición de costas procesales.'

Y con fecha 3 de octubre de 2014, se dictó auto de aclaración de sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'SE RECTIFICA la SENTENCIA, de fecha 17 de Septiembre de 2.014 , en el sentido siguiente:

En el Antecedente de Hecho TERCERO, donde dice que no comparece el demandado, debe decir que el demandado si comparece.

En los Fundamentos de Derecho donde se expresa que cada progenitor abonará por mitad los gastos extraordinarios derivados de la educación de los menores, debe decir también en el Fallo de la Setencia: que cada progenitor abonará por mitad los gastos extraordinarios derivados de la educación de los menores

En relación a la cuenta bancaria que se hace constar en la Sentencia, el número es incorrecto y el número correcto de la Cuenta Bancaria determinada por la madre es: NUM000 BANKIA. '

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 21 de enero de 2016 .

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Ángel contra la sentencia que adoptó la correspondientes medidas paterno filiales, hace referencia al pronunciamiento por el que se fija un determinado régimen de visitas que se describe en el antecedente de hecho primero de esta resolución, entre el padre apelante y la hija menor de edad confiada a la custodia materna, argumentando sustancialmente la necesidad de modificar el régimen de visitas los fines de semana alternos, ante la imposibilidad de cumplimiento por su horario laboral, solicitando la supresión tales visitas, y en su lugar se dicte nueva resolución por la que se acuerde fijar el siguiente régimen de comunicaciones; todos los martes el padre recogerá a la menor a la salida del centro escolar y la dejará en el colegio los jueves a las 9 de la mañana, manteniéndose este mismo régimen durante los días o períodos no lectivos, siendo entonces la recogida y entrega de la menor en el domicilio materno. El segundo motivo que ha sido objeto de impugnación hace referencia a la cuantía de la pensión alimenticia señalada en la instancia, y por último se impugna el concepto de gasto extraordinario, al incluir los gastos de uniforme , libros de texto y matrículas de centro educativos, las clases extraordinarias de repaso o viajes escolares de la menor.

La representación procesal de Dª Catalina se ha opuesto al recurso de apelación interpuesto, al igual que el Ministerio Fiscal en su informe de fecha 4 de diciembre de 2014, interesando ambas partes la confirmación íntegra de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO.- El derecho a relacionarse y comunicarse los hijos con los padres u otros parientes, también llamado derecho de visita, regulado en los artículos 94 y 161 del Código Civil , debe ser concebido, más que como una facultad en beneficio exclusivo de éstos, como una función o derecho-deber que ha de ser ejercitada atendiendo a ese interés superior de los menores, siendo su finalidad primordial proteger y fomentar la relación afectiva de éstos con los padres, aunque no ejerzan la patria potestad, y con sus más cercanos parientes o allegados, procurándoles la formación y el desarrollo integral que su personalidad necesita. Esta función tuitiva del derecho de visita, en beneficio de la formación e integración familiar y social del menor, también ha sido señalada por la jurisprudencia, que, además de proclamar que no debe ser objeto de interpretación restrictiva y que sólo debe ceder en caso de darse un peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( SS TS 30 abril 1991 , 19 octubre 1992 , 21 julio 1993 y 9 julio 2002 ), reconoce al Juez amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación más conveniente al menor en cada caso y momento concreto, sin carácter definitivo ( SSTS 22 mayo 1993 y 17 septiembre 1996 ), al ser una medida sustraída al poder de disposición de los litigantes y al principio de justicia rogada característicos del proceso civil, que puede ser adoptada por el tribunal de oficio al amparo del art. 91 y ss. del Código Civil , sin estar vinculado a la disponibilidad o conformidad de las partes, ( arts. 751 y 752.2 y 4 LEC ).

La medida adoptada por la resolución apelada al fijar un régimen de visitas y comunicaciones los fines de semana alternos, dificulta extraordinariamente la relación paterno filial, constando en actuaciones que el apelante trabaja para la Consejería de Cultura, Deportes y Políticas Sociales del Gobierno de Canarias, desde el día 1 de junio de 2005, con un tipo de contrato TC 189, y presta sus servicios laborales en el turno de fines de semana y festivos con horarios de 8 a 22 horas en el Centro Valle Tabares, por lo que la Sala no coincide con los razonamientos expuestos por la juez de instancia para fijar las visitas en fines de semana alternos tal régimen de visitas, y entendemos que las críticas al mismo son perfectamente razonadas y entendibles, teniendo en cuenta el específico horario laboral del progenitor no custodio, lo que ha de tener trascendencia en el régimen de visitas para evitar situaciones que pudieran ser estresantes y perturbadoras para la menor.

Pues bien, considerando que no existe circunstancia alguna que impida fijar el concreto régimen de visitas propuesto por el apelante que le permitirá, pese a las obligaciones escolares de la menor, atender con mayor dedicación las necesidades de su hija, es por lo que hemos de acceder a lo interesado tanto en el escrito de contestación a la demanda como en el recurso interpuesto respecto de este específico pronunciamiento, y en su consecuencia, estimar el recurso interpuesto respecto del régimen de comunicaciones y visitas.

En cualquier caso, el criterio que se fija en esta resolución es que el régimen fijado se aplique sólo en defecto de acuerdo entre las partes, las cuales pueden flexibilizarlo y adecuarlo a las circunstancias de cada momento, tratando de conciliar el interés y la voluntad de la menor con su propia disponibilidad.

TERCERO.- En relación con la cuantía de la pensión alimenticia de la hija de los litigantes objeto de recurso conviene puntualizar, en primer lugar, que todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio general que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , y que en cierto es que en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , pero más aun, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en las sentencias de 5-10-1993 y 16-7-2002 , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres en cuanto que obligación inherente a la patria potestad ( SSTS de 16-7- 2002 , 24-10-2008 ), derivado de la relación paterno-filial ( art. 110 del Código Civil ), sino también de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS de 24-4-2000 ; razón por la que la consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil , es sólo relativa, porque tratándose de hijos menores como en este caso, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo Código , en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y sólo muy relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado.

Ahora bien, no puede olvidarse que es en todo caso más acorde al bonum filii fijar pensiones de alimentos en cuantías realistas, que sin duda de ninguna especie pueda sufragar en todo tiempo el obligado, y con vocación de futuro, que no otras excesivas, de imposible o sacrificado pago que aboquen a incumplimientos en una materia en la que estos rozan la esfera del derecho penal, al que ha de darse intervención mínima en todo ámbito.

Al respecto tenemos que los ingresos de D. Jose Ángel , si bien no han podido ser determinados con exactitud en su totalidad, se constata que percibe unos 1.300€ mensuales por su trabajo en el Gobierno de Canarias, pero realiza también trabajos esporádicos como discjockey, desconociendo a cuanto pudieran ascender los ingresos por tal concepto.

En lo que concierne a la menor destacar que es una hija nacida el día NUM001 de 2000, y respecto de la cual no existe circunstancia alguna específica que deba ser objeto de especial valoración, por lo que debe concluirse que sus necesidades son las propias y normales de una menor de la edad expuesta, si bien sus gastos de instrucción ascienden mensualmente a la cantidad de 55 € mensuales, aparte de los gastos derivados de uniformes, material escolar y matrícula escolar.

Por lo demás, la progenitora ha de contribuir también proporcionalmente a los alimentos de su hija, no sólo de manera material y directa, con atenciones personales, como de hecho viene haciendo, sino incluso económicamente, de modo efectivo, lo que desde luego puede llevar a efecto no sin cierto sacrificio puesto que sus ingresos se reducen a la ayuda familiar por importe de 426€ mensuales.

La sala no comparte la decisión adoptada en la instancia al fijar una contribución de 400€ mensuales, puesto que la madre custodia no ha justificado en medida alguna necesidades en la menor que impongan dicha contribución que consideramos inadecuada por exceso a todas luces, cuando las necesidades de Genoveva , no resultan por ningún motivo ni inferiores ni superiores a las de cualquier persona de las misma edad, partiendo de las comunes generales básicas, aunque sus gastos de instrucción ascienden mensualmente como expuesto a la cantidad de 55€ mensuales, considerándose más ajustada la cantidad de 300 €, cantidad suficiente para atender a todas las necesidades de la menor que, como hemos señalado, constituye el interés prioritario a la hora de fijar las pensiones alimenticias.

CUARTO.- El último motivo de impugnación hace referencia al concepto de gasto extraordinario, entendiendo el recurrente que deben excluirse de tal concepto los gastos relativos a uniformes, libros de texto y matriculas de centros educativos, clases extraordinarias de repaso o viajes escolares de la menor.

La sentencia de instancia se limita a establecer la obligación de cada progenitor de abonar por mitad los gastos extraordinarios derivados de la educación de los menores, sin concretar qué gastos tiene el concepto de extraordinarios y que ambos progenitores han de abonar por mitad, debiendo suplir la Sala tal omisión a efectos de evitar futuras ejecuciones innecesarias.

Tal y como tiene declarado esta Sección, los gastos extraordinarios en general son aquéllos desembolsos económicos, referidos a los hijos, necesarios, imprevisibles, no periódicos y acomodados a la capacidad económica de sus progenitores, y concretamente son:

- gastos extraordinarios de carácter educativo las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento escolar, y en general los no cubiertos por el sistema de educación pública.

- gastos extraordinarios de carácter sanitario los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, logopeda, psicólogo, prótesis, fisioterapia, rehabilitación incluida la natación con prescripción facultativa, óptica, gastos de facturación no básicos y médicamente prescritos, y en general los no cubiertos por el sistema de sanidad pública.

También tienen la consideración de extraordinarios por su carácter no usual, de una parte, las actividades extraescolares, deportivas, idiomas, música, informática, cursos de verano y campamentos, y, de otra parte, los viajes al extranjero, las fiestas de cumpleaños u onomásticas, y otras celebraciones como la Primera Comunión; estos gastos han de ser siempre previamente consensuados para que puedan ser compartidos por ambos progenitores, sin que sea procedente acudir a la autorización judicial subsidiaria de no mediar acuerdo entre los padres, al no revestir carácter estrictamente necesario e imprescindible.

Son, finalmente, gastos ordinarios incluidos en la pensión alimenticia destinada a cubrir necesidades comunes, los de vestido, educación (recibos expedidos por el Centro escolar no privado, seguros escolares, asociación de padres de alumnos), ocio, excursiones escolares, uniformes, libros, aula matinal, material docente, transporte y comedor, en su caso.

En definitiva, entendemos que tales gastos de instrucción habrán de ser incluidos en la pensión alimenticia que se fija en esta resolución

QUINTO.- Que, al estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto, no procederá hacer declaración expresa en materia de costas procesales. Artículo 398.2 de la L.E.C .

Fallo

1.- Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Angel Ojeda Estévez, en nombre y representación de D. Jose Ángel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Santa Cruz de Tenerife el día 17 de septiembre de 2014, en los autos de Guarda, custodia y Alimentos núm. 1046/2013, y en su consecuencia, se revoca parcialmente la citada resolución, en el sentido de acordar un régimen de visitas y comunicaciones consistente en;

Todos los martes, el padre recogerá a su hija a la salida del centro escolar y la dejará en el colegio los jueves a las 9 horas, manteniéndose este mismo régimen durante los días o períodos no lectivos siendo entonces la recogida y entrega de la menor en el domicilio materno.

2.- Se fija como contribución del progenitor no custodio a los alimentos de su hija la cantidad de 300€ mensuales.

3.- Ambos partes sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que genere su hija y que se describen el fundamento jurídicos cuarto de esta resolución.

4.- Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia impugnada.

No se hace declaración expresa en materia de costas procesales.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA en audiencia pública del día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.