Sentencia Civil Nº 22/2016, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 29/2015 de 27 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00022/2016

Rollo Núm. ...................29/2015.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.. 3 de Toledo.-

J. Ordinario Núm....... 310/2012.-

SENTENCIA NÚM. 22

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a veintiocho de enero de dos mil dieciséis.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 29 de 2015, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Toledo, en el juicio ordinario núm. 310/12, en el que han actuado, como apelante 'CONSTRUCCIONES DIEZMA ROSELL S.L.', representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Pérez del Moral; y como apelada, EL PILAR DESARROLLOS SL , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. García Estruga y defendida por el Letrado Sr. Moreno García-Moreno

Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Toledo, con fecha 5 de noviembre de 2014, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'SE DESESTIMA LA DEMANDA interpuesta por Diezma Rosell S.L., defendida por D. Juan Antonio Pérez García y representada por D. Wenceslao Pérez del Moral, contra El Pilar Desarrollos SL, defendida por D. Jesús Moreno García-Moreno y representado por Da María del Carmen García Estruga'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por 'CONSTRUCCIONES DIEZMA ROSELL S.L.', dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Se alza el apelante contra la sentencia de la primera instancia que desestimo integramente la demanda por el formulada en reclamacion del precio de los trabajos por el ejecutados y pendientes de pago en la obra de construccion de unas viviendas de la que era promotora la demandada, precio de 91.251,43 euros, y ello por considerar la sentencia apelada que las deficiencias de lo construido y el importe de la subsanacion de las mismas es superior a la cantidad debida por la demandada por aquellos trabajos

El recurso se centra en alegar que la sentencia apelada incurre en error en la valoracion de la prueba practicada, fundandose en la valoracion del certificado final de obra y la testifical del arquitecto y arquitecto tecnico de la obra, de los que reseña que resulto que la obra a su fecha (3.2.11) estaba totalmente terminada, siendo aquel certificado firmado sin objeccion por el representante de la demandada. Tambien se funda en la existencia de un acta de recepcion de la obra de 6.4.11 firmada sin reservas, según alega, por la demandada y que reconoce que no aporto como documento a la causa, si bien alega que esta probada por las testificales en los profesionales de la direccion facultativa de la obra, de donde deduce que las calderas, cuya falta se le imputa como deficiencia, aun robadas en febrero de 2011, ya habian sido repuestaas en abril, señalando que la prueba de lo contrario corresponde a la demandada y que si faltan nuevamente las calderas en noviembre de 2011 es porque existio un segundo robo cuando la demandante no tenia ya en su posesion el edificio por haberse hecho ya la recepcion de la obra. Señala asimismo que en la cantidad que se imputa por desperfectos se incluyen conceptos por 40.663 euros que no eran de cargo de la demandante en la edificacion y que los dos informes de deficiencias presentados, siendo de semejante fecha, no contienen los mismos desperfectos, siendo que uno no se ratifico en la vista y que el otro solo versa sobre las condiciones de venta del edificio a un tercero, no sobre desperfectos dejados por la apelante pudiendo deberse los que relaciona al mal mantenimiento por la demandada alli vendedora. Por ultimo impugna la condena a dicho apelante al pago de las costas causadas en la primera instancia

SEGUNDO:Ha de partirse de que la revocación de la apreciación de la prueba que razona el Juez de Instancia no puede prosperar si simplemente las conclusiones fácticas a que llega el Juez a quo, a través de la valoración del conjunto de prueba, se pretenden desarticular en vía de recurso apoyándose en documentos y pruebas ya examinados y tenidos en cuenta en la Sentencia, para interpretarlos a fin de obtener conclusiones mas favorables a los intereses de parte, siendo que solamente cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o bien por la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible, o bien porque se haya apreciado la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, por lo que no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte.

En este caso la sentencia se funda en la relacion de deficiencias que hizo constar el tercero comprador del edificio (Caixabank), persona ajena al contrato interpartes y al pleito, y la valoracion de la subsanacion de las mismas que constan en dicho pacto, que acepto la parte alli compradora y aquí demandada a pesar de que le interesaria que tal valor fuera inferior, porque asi cobraba directamente mas precio por el inmueble, por lo que aparece en principio documento con credibilidad bastante. Es de reseñar que parte de estas deficiencias (documento num 8 acompañado a la contestacion de la demanda y fechado en octubre de 2011) se corroboran existentes en informe de octubre de 2011, pericial de un arquitecto aportada por la demandada, valorandolos incluso en cuantia que duplica la que consta en aquel pacto de venta en que se funda la sentencia, y a la que a su vez atendia la propia contestacion a la demanda de la demandada (102.800 euros) y asimismo aquellas deficiencias coinciden en parte con las relacionadas por el Arquitecto Municipal en el informe oficial de inspeccion girada para la concesion de la licencia de primera ocupacion. Frente a lo reseñado sobre la divergencia entre todas estas pruebas, baste señalar que cada informe tenia una finalidad distinta, y ajena a esta concreta reclamacion por virtud del contrato de obra promotor/constructor, y por ello cada uno puede centrarse en unos aspectos y no en otros como, por ejemplo, la falta de licencia de primera ocupacion importante para la compraventa, pero inexistente en el informe para el Ayuntamiento porque precisamente es el previo a su concesion.

Partiendo de lo anterior y entrando en la alegacion de que son deficiencias no imputables a la apelante, porque no fueron objeto de su contratacion con la demandada, debe señalarse que lo que consta probado en la causa (estipulacion primera del contrato) es que el constructor, el apelante, se obligaba a realizar la construccion con las caracteristicas del proyecto tecnico o sus modificaciones y la memoria de calidades, y a las buenas normas de la construccion 'supliendo,según los usos de la construccion, las especificaciones que se hubieran omitido de forma que las viviendas, plazas de aparcamiento, oficinas y demas elementos y servicios puedan emplearse inmediatamente para el fin que se destinan sin mas requisitos que la contratacion por la comunidad, asi como por cada propietario de vivienda, del suministro de agua, energia electrica, gas y telefono'. Sentado ello y a falta de prueba de que se hayan realizado las 'obras e instalaciones necesarias para dotar a la edificacion del suministro definitivo de agua y energia electrica' , la acometida de agua, o los trabajos a realizar en la red de media tension y centro de transformacion (deficiencias alegadas por la demandada) o la falta de pago de la tasa del ayuntamiento para la instalacion del centro de transformacion , que no cualquier tasa del ayuntamiento como parece enunciar el recurso, es claro que todo ello obviamente era de cargo de la demandante y apelante por su contrato, y por ser trabajos indispensables para poder disfrutar de forma inmediata de los servicios de los inmuebles, y para la contratacion de ests suministros son precisos los correspondientes boletines de instalaciones realizadas (cuya falta es deficiencia imputada) y la realizacion de las acometidas o la instalacion de contadores, y obviamente para la calefaccion es necesaria la existencia de calderas y radiadores, todo lo cual son deficiencias que se niega que existan por la parte demandada. En fin de la prueba obrante en autos, de lo que la apelante niega de su cargo solo es acogible respecto de la licencia de primera ocupacion, al corresponder en principio su obtencion al promotor (demandada) si bien aun descontando su coste (10.000 euros) o EL valor de su falta, las restantes deficiencias precisan para su subsanacion 92.800 euros, que superan igualmente la cantidad reclamada por la demandante como importe de sus trabajos, por lo que no variaria lo correcto de la decision desestimatoria de su demanda.

En relacion a las dudas que le ofrece al recurrente la valoracion economica en el pacto de venta a tercero del edificio y en conexión a las periciales aportadas, solo puede indicarse que la parte apelante no ha aportado una sola prueba que, en cuanto a tal cuantificacion concreta, desvirtue o siquiera arroje una duda sobre la misma y su ajuste a la realidad, por lo que entiende la Sala que no es ilogica, ni con ello revocable, la apreciacion judicial de la correccion de tal calculo al que se atiene la sentencia apelada

TERCERO:En relacion a la impugnacion de la existencia misma de dichas deficiencias se alega que se ha probado la terminacion de la obra por el certificado final de obra y las testificales de la direccion facultativa. En principio el certificado final de obra, aportado con la demanda como documento num 16, no supone conformidad del demandado ni lleva firma del mismo en tal sentido o en otro, aunque lo alegue el recurso, puesto que solo lo firman los profesionales, que certifican en el ejercicio de su profesion, y asimismo debe señalarse que la direccion facultativa de la obra no es completamente ajena a la obra y a toda responsabilidad que pudiera derivarse de ella y de tal certificacion, por lo que no resulta arbitrario ni ilogico atender, en su lugar, a lo informado por tres veces en tres informes distintos por personas ajenas a cualquier responsabilidad en la realizacion de la edificacion misma, desde entidades privadas o para organismos publicos, acerca de la realidad de la existencia de las deficiencias.

Tambien se alega, como prueba que corrobora la posicion de la apelante, la existencia de un acta de recepcion de la obra, sin objecciones de la demandada, si bien basta con considerar que no ha sido aportada a la causa, y que aunque el recurso reseña que los profesionales de la direccion facultativa hicieron referencia a su existencia, obviamente no reprodujeron su tenor, que asi no consta probado, si bien llama la atencion que el recurso mismo reseña como el arquitecto tecnico de la obra manifesto en relacion al acta que no recordaba como estaba la obra en ese momento, por lo que no se niegan las deficiencias en el momento de levantar el acta. Alega el recurso que por su parte no aporto el acta con su demanda porque tenia un email en que le reconocia la contraparte la deuda, por lo que no podia imaginar que la negaran, pero lo cierto es que de su misma demanda consta que la apelante sabia ya que se negaba la demandada al pago por razon de tales deficiencias que se le comunicaron el 8.11.11 (demanda de junio de 2012), por lo que era obvia la necesidad de aportar un acta de recepcion que era según se alega de plena conformidad por la demandada y como consecuencia de su falta de aportacion no puede tenerse lo alegado sobre aquella como cierto, por lo que tampoco la conformidad y falta de objecciones por la demandada, y asi no se desvirtua por ello la prueba obrante en la causa de la existencia de aquellas deficiencias

En cuanto a la repetida alegacion de que nada se le reclamo a la demandante, lo cierto es que de sus propias alegaciones resulta que seis meses despues de la fecha que dice de recepcion de la obra ya se le estaban alegando tales deficiencias para oponerse al pago reclamado (noviembre de 2011) y que, dado que tan parejas son las cantidades debidas respectivamente, sobre todo si se descuenta conforme a lo razonado el importe de la licencia de primera ocupacion, no resulta extraño ni anormal que no se instara por la contraparte pleito ni litigio para su reclamacion dado todo el montante y volumen economico de la relacion juridica interpartes.

Por ultimo y en cuanto a la alegacion de que las calderas faltan pòrque se repusieron despues del primer robo por su parte, por ser este anterior a la recepcion de la obra, pero que se sustrajeron nuevamente en un segundo robo ya en noviembre de 2011 producida la recepcion, ha de señalarse que esta es una alegacion que jamas se virtio en la demanda, por ello carece de valor alguno que, como dice el recurso, la demandada no la haya negado expresamente, porque no tiene que negar lo que ni siquiera se le alega, si bien la falta de las calderas como deficiencia ya se conocia que se le oponia al pago en el momento de la demanda, en el que por tanto pudo ofrecer tal explicacion que eludio totalmente. Tal alegacion no puede ahora tenerse en cuenta porque lo impide el principio 'pendiente apellatione nihil innovatur'. Pero es que ademas ninguna prueba ha aportado la apelante de la existencia de tal segundo robo, ni tampoco de la reposicion por su parte tras el primer robo de las citadas calderas, para LO que bastaba su factura de compra posterior al robo, prueba perfectamente disponible y al alcance de la apelante que nunca la aporto pese a la facilidad que tenia para ello ( art 217, 6 LEC ). No puede acogerse lo alegado sobre la carga de la prueba para la demandada puesto que esta ya ha acreditado, con los informes de deficiencias, su falta y ademas con la prueba de la denuncia de la propia demandante su robo inicial (f.425), por lo que a partir de ello la carga de probar lo contrario correspondia a quien discute tal falta acreditando su reposicion, prueba perfectamente disponible para la misma

En conclusion y partiendo ademas, frente a lo alegado, de que la relacion de deficiencias en su mayoria es imposible achacarla, como hace el recurso, a un inadecuado mantenimiento o conservacion del edificio, baste tener en cuenta las hasta ahora mencionadas y el que todas las constatadas no lo son por rotura o deterioro, sino por inexistencia de los correspondientes elementos o trabajo, la prueba valorada en su conjunto arroja lógicamente el resultado que ha apreciado el Juez a quo y la parte apelante no ha indicado de que prueba objetiva aportada en la causa puede derivarse un particular o extremo que justifique realmente su pretensión, por lo que, así las cosas, el recurso no puede prosperar para que prevalezcan las valoraciones subjetivas del interesado, respecto de determinadas pruebas, sobre el juicio de los hechos que se realiza ponderadamente por el Juez de Instancia en relación con la totalidad de las pruebas aportadas, habida cuenta de la abundante doctrina jurisprudencial elaborada acerca de lo contrario: la prevalencia de la valoración de prueba realizada por el órgano judicial por ser mas objetiva que la propia y particular de la parte, debiendo confirmarse la sentencia tanto por la imposibilidad de recoger este Tribunal el criterio personal de la parte recurrente, como por cuanto haciendo uso de la facultad que la LEC le otorga para la valoración de la prueba realizada en la instancia se llega a idéntica conclusión que la obtenida por el Juzgador 'a quo'.

CUARTOEn relacion a la condena en costas la demanda ha sido integramente desestimada y no concurren las dudas de hecho a que alude el recurso, sino una cuestion de solvencia probatoria que es lo ordinario en cualquier controversia litigiosa. La desestimacion de la demanda se ha producido no por existir hechos dudosos sino porque existen hechos que se han probado en sentido contrario a lo que ella alego, y con pruebas sobre elementos facticos ya puestos de manifiesto a la demandante antes de la demanda por el contrario y de los que no ha aportado prueba suficiente que los desvirtue, por lo que lo por ella alegado no es dudoso, solo es no probado. No puede prosperar este motivo de recurso

QUINTOLas costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de 'CONSTRUCCIONES DIEZMA ROSELL S.L.', debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Toledo, con fecha 5 de noviembre de 2014 , en el procedimiento núm. 310/12, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, en audiencia pública. Doy fe.-