Sentencia Civil Nº 22/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 42/2015 de 18 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE

A CORUÑA

SENTENCIA: 00022/2016

S E N T E N C I A

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

Sala de lo Civil y Penal

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Pablo Saavedra Rodríguez

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Pablo A. Sande García

Don José Antonio Ballestero Pascual.

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A Coruña, diecinueve de abril de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados expresados en el encabezamiento, vio el recurso de casación número 42/2015, presentado por doña Milagrosa , representada por el procurador don Jesús Jacobo Martínez Melón, bajo la dirección letrada de doña Ana Isabel Riveras Fernández, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra el 21 de septiembre de 2015, en el rollo número 89/2015 , conociendo en segunda instancia de los autos del procedimiento ordinario número 495/2013, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Cambados, sobre acción negatoria de servidumbre de paso, siendo recurrida doña Carmen , representada por la procuradora doña Mª Luisa Pando Caracena, bajo la dirección letrada de don Avelino Ochoa Gondar.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. José Antonio Ballestero Pascual.

Antecedentes

Primero.- Doña Milagrosa , aquí recurrente, interpuso con fecha de registro de 11 de octubre de 2013 demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Cambados, contra doña Carmen , en la que, tras las alegaciones fácticas y de derecho correspondientes, terminó suplicando que se dicte sentencia íntegramente estimatoria en la que se contengan los siguientes pronunciamientos:

A) Se declare que la finca propiedad de doña Milagrosa , con ref. catastral nº NUM000 y descrita en el hecho primero de la demanda, no soporta, como predio sirviente, ninguna carga ni gravamen a favor de la finca propiedad de la demandada doña Carmen , por lo que dicha finca, a tales efectos, no puede ser considerada como predio dominante.

B) Se declare la inexistencia de derecho de paso alguno, constituido a favor de la finca de la demandada doña Carmen , sito en RUA000 nº NUM001 , a través de la servidumbre de paso existente respecto de la finca propiedad de doña Milagrosa , sita en RUA000 nº NUM002 NUM003 y que actualmente sirve exclusivamente como acceso a la finca propiedad de doña Zaira .

C) Condenar a doña Carmen a cesar en el uso del camino de servidumbre existente respecto de la finca propiedad de doña Milagrosa y a cerrar el acceso/portón construido sobre la misma, de forma definitiva, debiendo, en lo sucesivo, abstenerse de transitar por el referido camino.

D) A estar y pasar por las anteriores declaraciones, todo ello con expresa condena en costas a la demandada.

Admitida a trámite la demanda por Decreto de 13 de noviembre de 2013 se acuerda emplazar a la parte demandada para su contestación.

La parte demandada formuló contestación el día 16 de diciembre de 2013 solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda con imposición de costas. Admitida la prueba declarada pertinente propuesta por las partes, quedaron los autos vistos para sentencia, la que fue dictada el día 21 de septiembre de 2015 cuya parte dispositiva die lo siguiente:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador D. Jesús Martínez Melón, en representación de la Sra. Milagrosa contra la Sra. Carmen con imposición de las costas procesales a la parte demandante'.

Segundo.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante. El 21 de septiembre de 2015 la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo resuelve: 'Estimamos el motivo subsidiario de recurso formulado por la representación de Dª. Milagrosa y confirmamos la sentencia apelada en su principal pronunciamiento desestimatorio, pero sin hacer imposición expresa de las costas en ninguna de las dos instancias'.

Tercero .- La parte demandante interpuso con fecha 27 de octubre de 2015 recurso de infracción procesal y casación para ante esta Sala, que seguidamente se analizará. Fue admitido a trámite por auto de 22 de diciembre de 2015, habiéndose efectuado alegaciones de oposición al recurso por la parte recurrida en escrito de 28 de enero siguiente. Por providencia de 12 de febrero de 2016 se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 8 de marzo de 2016.

Fundamentos

PRIMERO:El primer motivo de infracción procesal se ampara en el artículo 469.1-2 º y 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y denuncia la infracción de su artículo 218 en relación con el 216 al conculcar la sentencia recurrida los principios de congruencia, rogación y aportación de parte.

No compartimos este aserto de la recurrente. Lo explicamos.

El mero planteamiento ya denota una incorrecta arquitectura procesal en cuanto, de una parte, busca cobijo en dos diferentes motivos de infracción procesal siendo así que su régimen es bien distinto, porque si la irregularidad causante de indefensión y por tanto de nulidad afecta a los actos y garantías del proceso - artículo 469.1-3º -, es preceptiva su previa denuncia en los términos de los artículos 469.2 y 470.2, todos de la Ley de Enjuiciamiento Civil y su abundante jurisprudencia, mientras que si es la sentencia recurrida - artículo 469.1-2º L.E.C . - tal requisito de admisibilidad no es, lógicamente, exigible. Pues, bien, no consta ni se alega ninguna denuncia previa.

El segundo defecto procesal consiste en la cita como infringidos de dos amplios preceptos procesales en la medida en que no se concreta si la quiebra se ha producido por haber apoyado el juzgado y el tribunal de apelación, cuya sentencia es ahora la recurrida, sus respectivas resoluciones en hechos o pruebas diferentes a los aportados por las partes o por haberse separado de sus pretensiones o por carencia de motivación suficiente.

Tales defectos serían ya de por sí causa de inadmisión porque, más allá de su enumeración conjunta, no se expresa razonadamente cuales sea la concreta infracción cometida ( artículo 471 de la L.E.C ). Y, además, en un solo motivo se mezclan varios de manera inadecuada ( SSTSJG 14/2012, de 29 de marzo o la 26/2014, de 13 de mayo y todas aquellas en que éstas se apoyan ).

Tan sólo se alude de manera pormenorizada a una eventual incongruencia 'evidenciada en el hecho de la falta de pronunciamiento respecto al objeto litigioso, por cuanto ha dejado incontestada y sin resolver lo ( sic ) solicitado por la recurrente'. Y continúa indicando 'que el deber de congruencia consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso se cumple cuando la relación entre la fundamentación y las pretensiones procesales ( STS de 14 de abril de 2011 ). Situación que en el presente caso no se produce'.

Con encontrarnos ante una frase inacabada es lo cierto que los términos comparativos de la congruencia no son la fundamentación y las pretensiones, sino éstas y el fallo, y consiste en que la sentencia ha de tomar una decisión sobre todas y cada una de las peticiones oportunamente deducidas en la demanda, cualquiera que haya sido su razonamiento jurídico, cuyo límite es la alteración de la causa de pedir.

La sentencia del Tribunal Supremo número 502/2014, de dos de octubre , en su fundamento jurídico tercero nos enseña: 'Para sostener que una sentencia ha infringido el artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es necesario acreditar que el tribunal se ha valido de hechos o pruebas distintas de las aportadas por las partes o que no se ha ajustado a las pretensiones de las mismas'. Sobre la congruencia del fallo, derivada del principio de justicia rogada ( artículo 216 L.E.C ) puede verse el fundamento jurídico segundo de nuestra sentencia número 10/2015, de 10 de febrero , apoyada en otras muchas, como, por citar alguna reciente, la número 42/2014, de 6 de octubre , o la 7/2013, de 27 de febrero y todas las citadas por ella.

Pues bien, en la demanda, la parte actora en su calidad de propietaria, ejercita una acción negatoria de servidumbre frente a la parte demandada y así se solicita una declaración en tal sentido y también, como es lógico, el cese de la perturbación del 'ius possidendi' exclusivo y excluyente, inserto, como una de sus facultades, en el derecho de propiedad de la parte actora. Las sentencias de ambas instancias llegan a la conclusión de que la parte actora no acredita, como le incumbe dado el título esgrimido, uno de los fundamentos de su pretensión, la propiedad exclusiva del camino en cuestión porque más bien parece que se trata de una propiedad común, de una serventía- declaración que no afecta a terceros ya que se pronuncia a los meros efectos de negar el presupuesto legitimador de la acción tal y como ésta ha sido deducida - y en consecuencia desestima la demanda, por lo que no existe, de ningún modo, incongruencia alguna.

Por lo demás, ya se ha expuesto, no se ha denunciado en qué momento procesal y a través de qué actuación judicial se ha impedido a la parte probar su derecho de propiedad, negado ya desde la contestación a la demanda en sus hechos cuarto a séptimo y en el fundamento IV, o qué hecho o prueba han aportado de oficio los jueces de ambas instancias, quienes, por el contrario, se han limitado a examinar las pruebas de las partes acerca de la propiedad de la zona controvertida, sin alterar, por tanto, la causa de pedir: simplemente niegan probado el presupuesto legitimador de la acción negatoria ejercitada y lo razonan, por lo que a estos efectos no es preciso formular reconvención alguna, porque le basta al demandado con expresar las excepciones materiales que tuviere por conveniente ( artículo 405.1 de la L.E.C ).

El motivo, pues, se desestima.

SEGUNDO:El segundo motivo de infracción procesal, bajo la cobertura del artículo 469.1-2 º y 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia la infracción de su artículo 10.

Con incurrir en el error ya expuesto de presentar la razón de su alegato único bajo dos diferentes motivos legales, confunde además un problema de fondo - la titularidad de la relación jurídica sustantiva controvertida- con otro formal: la titularidad de la relación jurídica procesal. Veamos:

La legitimación 'ad causam', como capacidad para ser parte en un determinado proceso, en el que nos ocupa, se apoya en la titularidad de la acción ejercitada tal y como ésta viene deducida en la demanda, de modo que si el actor se intitula propietario y en tal concepto formula su acción negatoria de servidumbre, la demanda será admitida, como así ha sido, y cursará por todos sus trámites, como así ha sido, sin perjuicio de que sea o no desestimada en función, entre otros extremos, de que pruebe y se le atribuya de manera definitiva su titularidad sustantiva ( véase el f.j. primero de la STSJG 10/2015, de 10 de febrero y las citadas por ella ). Así ha sucedido: no se ha impedido a la actora su capacidad para ser parte y actuar en el proceso, pero su demanda ha sido desestimada por razones de fondo, por no haber acreditado, como se ha expuesto, la titularidad del 'ius possidendi' exclusivo y excluyente, propio del derecho de propiedad, requerido para el ejercicio de la acción que impida a los demás perturbar su propiedad con la pretensión de ostentar un derecho real limitado sobre cosa ajena; antes al contrario, la prueba practicada, a los efectos que nos ocupan, ha acreditado que el demandado puede servirse de la cosa común conforme a su destino ( artículo 76 de la Ley de derecho civil de Galicia 394 del Código Civil y 394 del Código Civil ).

A modo de resumen de la causa de desestimación de la demanda pueden leerse el penúltimo párrafo del fundamento IV de la sentencia de primera instancia y los fundamentos segundo y tercero de la de apelación.

Es evidente, entonces, que no se ha incurrido en la infracción procesal denunciada: no se le ha impedido ser parte.

Por lo demás, en realidad el motivo lo que de verdad esconde es la denuncia de una incorrecta valoración de la prueba documental y para percatarse basta con leer el motivo con cita de la escritura de permuta de 15 de abril de 1931, del contrato de permuta de 28 de enero de 1940, o del auto judicial de 15 de marzo de 2007 del juzgado de primera instancia número uno de Cambados en el procedimiento de partición de herencia 494/2004. Pero no se cita cual haya sido el principio legal de valoración de la prueba infringido.

En el fundamento jurídico primero de nuestra sentencia 17/2014, de 11 de marzo y todas las citadas por ella o en el segundo de la número 26/2014, de 13 de mayo - recordamos en el fj tercero de la STSJG 22/2015, de 19 de mayo - , venimos entendiendo que el error sólo es admisible, por vía del artículo 469.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en aquellos supuestos excepcionales en los que exista una norma jurídica de valoración y haya sido infringida con conclusiones contrarias a la lógica, a los conocimientos científicos o a comunes reglas de experiencia, de modo que la racionalidad legal se vea sustituida por la arbitrariedad, el voluntarismo o el capricho ( artículo 9.3 de la Constitución Española ). También STSJG 14/2010, de 20 de mayo .

El motivo, pues, se desestima.

Otro tanto cabe decir del motivo tercero, porque tampoco se cita ninguna norma de valoración infringida; antes al contrario, se citan preceptos sustantivos, tales como los artículos 76 , 77 y 78.3 de la LDCG .

TERCERO:El motivo de casación se nos presenta por la vía del artículo 477.2, apartado tercero, y enuncia la infracción de los artículos 82 y siguientes, 76 y 78, todos de la Ley de derecho civil de Galicia .

Aunque el pleito no ha cursado por los trámites del juicio ordinario en razón de la materia sino de la cuantía, tal y como solicitó la propia parte actora en su demanda, con cita expresa del artículo 249.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y se admitió por el juzgado; sin embargo ahora, contradictoriamente, se presenta el recurso por la vía del interés casacional, con olvido de lo establecido en el artículo 2.2 de la Ley de recurso de casación en materia de derecho civil de Galicia, conforme a numerosa y constante jurisprudencia del TSJG en sentencias como la 56/2014, de 18 de noviembre en cuyo fundamento segundo expresamos nuestra opinión sobre el particular. Precisamente por esta doctrina, no se incurre en causa de inadmisión dado que se cita la norma sustantiva que se dice infringida, sin perjuicio de lo que se dirá a continuación.

El motivo contiene una cita indiscriminada de preceptos sustantivos infringidos, lo que ya daría lugar a su inadmisión, ahora desestimación. Recordemos, con el f.j. quinto de la STSJG 42/2014, de 6 de octubre , que constituye inobservancia de las reglas de interposición del recurso, como ya decíamos en nuestra sentencia de 16 de febrero de 2006 o en la número 21/2006 , de 5 de junio, que se hacía eco y citaba abundantes resoluciones del Tribunal Supremo, la falta de claridad manifiesta en la motivación del recurso, o el confusionismo en su exposición, que pueden venir dados por la cita acumulada en un solo motivo de preceptos legales heterogéneos, por la mezcla indiscriminada de cuestiones de hecho ( ahora ajenas al recurso de casación y propias de motivos del extraordinario por infracción procesal ), u otras procesales y de derecho en un mismo motivo. No pueden, pues, en un motivo de infracción procesal plantearse cuestiones sustantivas propias del recurso de casación (véase también auto del TS de 2 de julio de 2002, recurso 710/2002 ) ni a la inversa ( auto del TS de 21 de enero de 2006 ) pues el alcance y significado de uno y otros son bien diferentes.

Decimos esto porque también la parte recurrente en realidad denuncia la inaplicación de unos preceptos sustantivos heterogéneos a partir de la alteración, a conveniencia propia, de los hechos probados de modo que, además de convertir un motivo de casación en otro de infracción procesal, hace supuesto de la cuestión.

Así, por ejemplo, para argumentar la infracción del artículo 78 LDCG se vuelve a insistir en que la presunción de serventía no se apoya ni en la testifical, ni en la pericial, ni en lo expuesto por las partes, ni en sus títulos; en que el paso se encuentra perfectamente integrado en su finca; en que no existen indicios de vallado, seto o muro que lo independice; en que la inscripción registral no recoge que la finca linde con camino, etc.

Sin embargo, la sentencia recurrida, confirmatoria de la de primera instancia, ha valorado de forma diferente los datos fácticos en que la norma aplicada- el artículo 78.4º de la LDCG - se apoya para establecer, a los limitados efectos desestimatorios que nos ocupan porque en el fallo no se declara su existencia, la presunción de serventía: las fotografías denotan una franja de terreno independizado y delimitado entre propiedades; la existencia de muro y zarzas según la propia parte actora en pleito anterior; la pluralidad de fincas que se sirven del paso, etc.

CUARTO:Se imponen las costas de este recurso a la parte recurrente, de acuerdo con los artículos 394 y 398 de la L.E.C .

Se acuerda la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal, de acuerdo con lo establecido en el apartado noveno la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

Desestimando el recurso de casación presentado por el procurador Sr. Martínez Melón en nombre y representación de doña Milagrosa contra la sentencia dictada el día veintiuno de septiembre de dos mil quince por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en el rollo número 89/15 a que este recurso se contrae, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Se imponen las costas de este recurso a la parte recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia y devuélvansele las actuaciones que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.