Sentencia CIVIL Nº 22/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 4/2017 de 26 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00022/2017

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 4/2017

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veintiséis de Enero de dos mil diecisiete.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas nº 712/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo, Rollo de Apelación nº4/17, entre partes, como apelante y demandanteDON Emilio , representado por la Procuradora Doña Ana Candanedo Candanedo y bajo la dirección del Letrado Don Juan Carlos Fernández González, como apelada y demandadaDOÑA Reyes ,representada por la Procuradora Doña Patricia Gota Brey y bajo la dirección del Letrado Don Fernando Carrascosa Menéndez y elMINISTERIO FISCAL,en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha cuatro de noviembre de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por DON Emilio contra DOÑA Reyes , únicamente se acuerda fijar el punto de encuentro familiar, como el lugar donde debe hacerse la entrega y posterior recogida de los niños, mientras se mantenga vigente la orden de alejamiento.

No procede hacer especial imposición en materia de costas'

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Emilio , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por Don Emilio se promovió demanda de modificación de medidas frente a Doña Reyes , de quien se encuentra divorciado en virtud de sentencia de 18 de febrero de 2.015 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Oviedo , resolución en la que, además de declarar haber lugar a la disolución del matrimonio por causa de divorcio, se aprobó el convenio regulador en el cual se estipuló, entre otras medidas, que la guarda y custodia de los niños se le atribuía al padre, siendo el ejercicio de la patria potestad compartida por ambos litigantes. En cuanto a la pensión alimenticia, se acordó en la cláusula octava del convenio que la esposa abonaría un porcentaje del 25% de sus ingresos mensuales para sus dos hijos, así como que mientras permaneciera en la situación actual de ausencia de ingresos por falta de trabajo la pensión quedaría suspendida. Pues bien, solicita el demandante la modificación de esta medida y que en su lugar se acuerde que la demandada contribuirá a los alimentos de los dos hijos menores de los litigantes con la cantidad de 400 € mensuales, 200 € por cada hijo. Se alega en la demanda que desde que se aprobó el convenio regulador el actor no ha recibido ninguna cantidad de la demandada, quien manifiesta no percibir ingresos, no obstante lo cual estima el actor que Doña Reyes lleva un alto nivel de vida, habiéndose permitido incluso el lujo de viajar a Argentina, de donde es natural, y permanecer allí hasta 45 días. Diversamente Don Emilio viene sufriendo la crisis económica y está desempleado, percibiendo el denominado salario social básico con el que mantiene con ayuda de sus padres a sus dos hijos, por ello concluye en cuanto a este estreno que su situación no es la misma que había cuando firmó el convenio regulador, ya que ha perdido su empleo y, por el contrario, la demandada vive de forma desahogada; asimismo señala que cuando se estableció la pensión del 25% de los ingresos para los dos hijos lo fue en atención a que la madre de los menores no tenía ingresos y al hecho de que Don Emilio trabajaba, concluyendo que contrastadas las circunstancias existentes en el momento de aprobarse el convenio regulador y las que existen en la actualidad hay un cambio sustancial de circunstancias que justifican el que la madre contribuya a los alimentos de los menores con la cantidad referida.

A la pretensión actora se opuso la demandada, quien negó la existencia del alto nivel de vida alegado, manifestando que el viaje a Argentina fue pagado por su actual suegra a través de un préstamo concertado con el Corte Inglés, siendo el motivo del viaje la enfermedad grave de una hermana de la demandada. En cuanto al actor, si bien es cierto que el actor percibe el salario social básico, también tiene ingresos de las tierras que trabaja en la provincia de León, lo que le permite hacer frente al pago del colegio concertado de los dos hijos y al pago de la hipoteca de la casa. Asimismo la demandada señala que sólo trabajo desde el 23 de septiembre de 2.015 hasta 7 de diciembre del mismo año, período en el cual abonó al actor la cantidad total de 590 € destinados a los alimentos de los menores y desde el día 3 de septiembre de 2.016 ha comenzado de nuevo a trabajar pero días sueltos, habiendo consignado en el Juzgado el 25% de lo percibido en el referido mes de septiembre de 2.016. Por ello, concluye que no existe alteración sustancial de circunstancias y solicita la desestimación de la demanda.

La Juzgadora 'a quo' dictó sentencia desestimando la demanda en cuanto a la petición relativa a la contribución de la demandada a los alimentos de los hijos comunes de los litigantes. Frente a esta resolución interpuso recurso de apelación el demandante, oponiéndose al mismo la demandada y el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-Argumenta la Juzgadora 'a quo' que la situación económica del demandante no consta que haya sufrido variación alguna, pues tanto en el momento de la firma del convenio regulador como en el de dictar sentencia el actor se encontraba desempleado, cobrando en la actualidad el salario social básico y sin que conste acreditado que el mismo a la fecha del divorcio hubiera recibido una herencia y que esta circunstancia hubiera motivado la firma del convenio. Y en cuanto a la demandada, estima la Juzgadora que no consta que lleve un alto nivel de vida, que el viajar a Argentina fue por motivo de la enfermedad de una hermana y que los billetes de avión fueron sufragados por su suegra, así como que del informe de vida laboral se deducía que la demandada estuvo trabajando desde el 23 de septiembre de 2.015 hasta el 7 de diciembre de 2.015, período en que la demandada abonó 590 € a Don Emilio e igualmente se ha acreditado que el 3 de septiembre de 2.016 comenzó a trabajar, si bien por días sueltos, habiendo consignado una cantidad en el Juzgado relativa al mes de septiembre. Por todo ello concluye la Juzgadora que no resulta acreditada una variación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para fijar la pensión alimenticia.

Discrepa el apelante de la resolución recurrida e invoca como motivo del recurso error en la valoración de la prueba y señala que la Juzgadora 'a quo' no da por probado el hecho de que el convenio regulador se firmara en los términos en los que se hizo porque Don Emilio había cobrado una herencia y encontrarse la demandada desempleada. Sostiene la parte apelante que la demandada a preguntas de la representación letrada del actor respondió que efectivamente aquél había cobrado esa herencia, por lo que estima no se necesita más prueba ante un hecho admitido de contrario.

La precedente alegación no es compartida por la Sala, pues en la demanda en ningún momento se hace referencia a la existencia de esa herencia, ni a que ese hecho hubiera determinado el contenido del convenio. De otro lado, interrogada la demandada no se constata la claridad pretendida en su respuesta por la parte apelante, pues la misma declaró que Don Emilio nunca le decía nada de temas económicos, no habiendo sido la supuesta herencia la causa del convenio y que sobre ésta no le había dicho nada, lo que si sabe es que murió una tía del actor, manifestaciones que no se avienen con la pretendida claridad de una respuesta afirmativa sobre la existencia de la herencia, haciendo referencia el actor a que aquélla consistió en metálico cuya cuantía no se concreta, y en un piso, asimismo aludió a la concurrencia de otros herederos, hermanos de la fallecida.

Alega asimismo la parte apelante que la demandada ha mejorado la situación económica, mas ello se trata de una afirmación carente de prueba, siendo lo acreditado los períodos de tiempo en que la demandada trabajaba, que son expresamente recogidos en la resolución recurrida. Tampoco se ha acreditado una disminución en los ingresos del demandante, y aún cuando se acota con el principio del favor filii, debe señalarse que el TS en la sentencia de 19 de febrero de 2.014 , en un supuesto en el que había existido previamente una sentencia aprobando el convenio regulador, y posteriormente se había incoado un procedimiento de modificación medidas, declaró: 'Lo cierto es que los cónyuges pactaron un convenio regulador el 29 de diciembre de 2004, presentado a homologación judicial en el proceso previo de divorcio, que obtuvo el preceptivo informe favorable del Ministerio Fiscal, y que fue finalmente aprobado por el Juez, en cuyas estipulaciones no se hace mención a la obligación alimenticia que ha corrido a cargo del padre que es el único que desde entonces ha soportado la carga, económica y asistencial. Es decir, el interés económico de los menores se valoró en el momento de la redacción y aprobación del convenio regulador y al no haberse acreditado que las circunstancias que se tuvieron en cuenta han sufrido variación o han sido incumplidas, no existe razón para variar lo pactado en el mismo.

Ello no supone ignorar la doctrina del 'favor filii', que no puede ser utilizada como argumento recurrente para soslayar la falta de acreditación de la alteración de las circunstancias bajo cuya influencia se pactó el convenio regulador de la separación, que es lo que determinó la estimación del recurso de apelación. Lo que se revisa no es una decisión judicial por el simple hecho de que ha transcurrido un determinado período de tiempo desde que se acordó, sino su modificación por circunstancias sobrevenidas, inexistentes cuando se pactó, o, por lo mismo, por una alteración sustancial de la fortuna de uno o del otro cónyuge. Es cierto que esta medida no tiene el mismo efecto que las demás por cuanto la obligación de sostenimiento alimenticio de los hijos se mantiene día a día conforme a la relación actualizada recursos-necesidades en la que se fundamenta, pero lo que se ha señalado por la Audiencia es que la situación económica sigue siendo la misma en lo sustancial, pues no se ha acreditado cumplidamente que se haya producido un cambio de circunstancias de uno de los padres que aconseje la variación de la medida acordada y lo que realmente se pretende es someter la controversia al particular punto de vista del recurrente con abstracción de la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial, lo que no es posible.

En definitiva, y como con reiteración ha declarado esta Sala, el pretendido conflicto jurídico, no es real sino artificioso, no apreciando contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada, sin que, además, la parte haya concretado el cómo, por qué y en qué sentido se ha producido la vulneración de esta doctrina, pues nada se dice al respecto, y en consecuencia no ha justificado la presencia de interés casacional en la resolución del recurso, prefiriendo acudir a la pretendida infracción de una doctrina, dimanante del principio de protección integral del menor recogido en el artículo 39 de la Constitución (RCL 1.978, 2836), que por su generalidad rara vez podrá servir por sí sola para justificar la presencia de interés casacional'. Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-Dada la naturaleza de los temas debatidos no procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas del recurso, no obstante su desestimación, todo ello de conformidad con el artículo 398 de la LEC .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Emilio contra la sentencia dictada en fecha cuatro de noviembre de dos mil dieciséis por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que seCONFIRMA.

No procede expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.