Sentencia CIVIL Nº 22/2017, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 852/2016 de 13 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-

ROLLO NÚM.852/2016

Juzgado de Procedencia: Juzgado de Primera Instancia núm.1 de Montilla

Autos Núm.132/2012

SENTENCIA NÚM.22/2017

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Dña.Cristina Mir Ruza

MAGISTRADOS

D.Fernando Caballero García

D.Miguel Ángel Navarro Robles

En Córdoba, a trece de enero de dos mil diecisiete.

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Procedimiento Núm.132/2012 seguidos, en el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Montilla, a instancias de DÑA. Guadalupe , D. Demetrio , DÑA. Montserrat y D. Florencio , representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Dolores Requena Jiménez y asistidos de la Letrada Dña. Isabel Pérez Cortés, contra D. Julio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña.María de la Trinidad Jiménez Écija y asistido del Letrado D. Manuel Illanes de la Rosa, y habiendo sido en esta alzada parte apelante los demandantes y designada ponente Dña.Cristina Mir Ruza.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por la Ilma.Sra.Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm.1 de Montilla con fecha 18.3.16 , cuyo fallo es como sigue:

'Desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña. Guadalupe , Dña. Montserrat , D. Florencio y D. Demetrio , contra D. Julio , y absuelvo al mismo de la pretensiones deducidas en su contra, condenando a la parte demandante al abono de las costas causadas.'.

SEGUNDO.-Por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Dolores Requena Jiménez , en nombre y representación de DÑA. Guadalupe , D. Demetrio , DÑA. Montserrat Y D. Florencio , se ha interpuesto recurso de apelación en el que tras esgrimir las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, terminó interesando que se revoque la resolución recurrida en todos sus extremos y se dicte otra por la que se estimen las pretensiones de esta parte, con condena en costas de la parte contraria

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso se dio traslado a las demás partes personadas, presentando escrito de oposición la Procuradora Dña.María de la Trinidad Jiménez Écija, en representación de D. Julio , cuyas alegaciones igualmente se dan por reproducidas, y elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, celebrado deliberación el día 2.11.2016.

CUARTO.-En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales esenciales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se presenta demanda de Juicio Verbal, pero como quiera que el Juzgado consideró en Diligencia de Ordenación de 2.3.2012 que la cuantía del litigio es indeterminada, procedió a dar el trámite del Juicio Ordinario aunque en el Decreto dictado a continuación el 15.6.2012 se indicó que la cuantía del litigio es 13.823'28 €. Tras admitirse la excepción de inadecuación del procedimiento, se acordó la transformación del presente Juicio Ordinario a Juicio Verbal (véase Diligencia de Ordenación de 30.10.2014, folio 196), si bien el fundamento jurídico segundo de la sentencia apelada concluye que la cuantía es indeterminada conforme al artículo 249.2 de la LEC .

Vemos, por tanto, que la Juez de Instancia se inclina finalmente por aceptar que resulta procedente el juicio Ordinario, pronunciamiento que no ha sido recurrido, lo que debe la Sala poner de manifiesto, habida cuenta que de haberse estimado que por razón de su cuantía se trata de un Juicio Verbal, esta Sección Primera de esta Audiencia Provincial se hubiera constituido por un solo Magistrado en aplicación del art. 82.2, 1º L.O.P.J . reformado por L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, y ello para el caso que la cuantía hubiera superado 3.000 euros ( artículo 455.1 LEC ).

Piénsese, tal como proclama la STS. de 21.4.1993 , que si bien el recurso de apelación, en cuanto ordinario que es, transfiere plena jurisdicción al órgano superior para volver a conocer del asunto planteado y debatido en primera instancia, dicha transferencia jurisdiccional no se produce de modo absoluto e incondicionado, sino que la misma se halla sujeta, entre otras a la siguiente limitación: el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que haya sido consentido por la parte a quien perjudique (única que estaría legitimada para recurrirlo), debe ser tenido por firme y con autoridad de cosa juzgada ( art. 408 LEC ), por lo que no puede volver a ser considerado y resuelto por la sentencia de apelación, al haber quedado totalmente fuera de su ámbito de conocimiento, por no haberlo recurrido la parte legitimada para ello ('tantum devolutum 'quantum' apellatum').

SEGUNDO.-Dña. Guadalupe , Dña. Montserrat , D. Florencio y D. Demetrio acuden al juicio declarativo para deslindar su propiedad (la finca registral NUM000 del término de Santaella, de la que la Sra. Guadalupe es usufructuaria y los Sres. Montserrat Demetrio Florencio nudos propietarios) por la linde Norte y Este que es el que ofrece la discordia, y se condene a que el demandado entregue cuanto terreno, copropiedad de los actores, posea y se derive de dicho deslinde, y lo hace, dice, porque tras el fallecimiento del esposo y padre de los actores, el demandado D. Julio realiza un camino de acceso a su finca usurpando terreno que no es suyo y pinta la fachada de la casa familiar una línea de unos treinta centímetros aproximadamente del mismo color que el zócalo de su fachada, creando controversia sobre la linde de ambas casas. Aporta el informe pericial emitido por D. Pedro Enrique , que estima que el demandado estaría ocupando una superficie que debe quedar dentro de la propiedad de los actores de 408 metros cuadrados, si se toma la superficie asignada por el Catastro, y de 375 metros cuadrados, si se toma como referencia la superficie según escritura y Registro de la Propiedad. Con carácter previo, se siguió un expediente de Jurisdicción Voluntaria de Deslinde y Amojonamiento que fue archivado al no alcanzarse ningún acuerdo.

La Sentencia de instancia, que combaten los actores por el presente recurso, desestima la demanda y deja imprejuzgada la acción al acoger la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario que fue opuesta por el demandado, y ello aunque se renunciara a dicha excepción procesal, al no poder determinarse dónde se encuentran los metros que afirma la parte actora que le faltan.

Con tales antecedentes la sentencia apelada ha de ser dejada sin efecto, pues incluso para el caso que se entendiera que no han sido llamados todos los colindantes que pudieran verse afectados por la resolución que se dictara, nunca procedería desestimar la demanda sino declarar la nulidad de lo actuado en el sentido de acordar retrotraer las actuaciones al momento de la audiencia previa, concediéndose a la parte actora un plazo de diez días para constituir el litisconsorcio y dirigir su demanda frente al resto de los colindantes, quienes podrían contestar a la demanda en el plazo establecido en el artículo 404 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , quedando entre tanto en suspenso para la actora y el demandado iniciales el curso de las actuaciones, manteniéndose incólumes el resto de actuaciones no afectadas por la llamada al proceso de los citados colindantes.

No obstante, sin necesidad de profundizar sobre el exacto concepto de tal excepción de litisconsorcio pasivo necesario, basta examinar el suplico de la demanda, que se refiere a tal lindero donde realizar el deslinde, y el informe pericial en que se basa, para concluir que la referida excepción debe ser rechazada, pues no se trata de recuperar metros sino de fijar la linde entre la finca de la parte actora y la del demandado, por lo que la resolución que haya de recaer únicamente afecta a éste.

Como declaró la STS 27-1-1995 con cita en la de 3 de Noviembre de 1989,'si bien en su literalidad el art. 384 del CC exige para resolver el deslinde o facultad inherente de todo propietario, que se cite a los dueños de predios colindantes, la jurisprudencia de esta Sala ha suavizado ese rigor, en la idea de que solo cabe esta exigencia en torno al lindero que, en su caso, sea objeto de la discusión, sin que, por tanto, tengan que traerse al proceso a todos aquellos dueños sobre los que no exista contienda al respecto'; que es lo que ocurre en el caso de autos. Es ilustrativo, al respecto, lo que indica el perito Sr. Pedro Enrique , que realiza el informe que se adjunta a la demanda, que 'Recorrido el perímetro de la parcela, comprobé que en la linde sur, con la parcela catastral NUM001 , existe vallado, del titular colindante, que la define claramente; por la linde oeste, con la parcela catastral NUM002 , hay viguetas permanentes; por el norte, en gran parte de su recorrido, limita con la CARRETERA000 y por el este, en el tramo más al sur, se encuentran adosadas las viviendas de Dña. Ofelia (actual usufructuaria vitalicia) y la del vecino colindante, D. Julio , por lo que resulta evidente que la linde, entre ambas fincas, se encuentra, por la línea de fachada, en el punto de unión de ambas viviendas. El problema se plantea en el resto de la linde este, en el tramo que va desde el punto de unión de ambas viviendas en dirección a la CARRETERA000 y en el resto de la linde norte, en el tramo que no limita con la carretera y que va desde esta al punto de cruce con la linde este. Estos tramos de linde y el punto de cruce entre ambos, no se encuentran señalizados por lo que había que definirlos'... 'el resto de lindes están perfectamente definidas y la finca linda, en el tramo norte restante, con la CARRETERA000 sin que haya constancia de que esta vía haya sido ensanchada, con posterioridad al año 1995'.

Ha de tenerse en cuenta que cuando lo que se pretende no es el deslinde de la finca respecto de todas las colindantes, sino solo respecto de una o varias de éstas, sólo es necesario demandar a los propietarios de las fincas cuyos linderos se discuten (entre otras, Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 1.992 y 27 de enero de 1.995 ), y, dados los términos en que se planteó el debate, ha de concluirse necesariamente que ha quedado correctamente constituida la relación jurídico-procesal, pues la linde discutida en el pleito es única y exclusivamente la que separa las fincas de demandantes y demandado, y la Sentencia que aquí recaiga, en nada puede perjudicar a quien no es parte en este procedimiento, porque solo se determinará, con efectos de cosa juzgada, la línea de colindancia entre las fincas de los hoy litigantes sin afectar a ninguna otra.

TERCERO.-La parte actora acumula (véase la fundamentación jurídica de la demanda) la acción de deslinde y la acción reivindicatoria.

La acumulación de una y otra acción con carácter principal se acepta jurisprudencialmente (por todas STS 10-10-1998 ) aunque en principio conceptualmente son contradictorias ( STS 27-1-1995 ). El deslinde excluye toda contienda sobre la propiedad, la reivindicatoria por el contrario tiene como fundamento el resolver este tipo de controversias. Sus presupuestos son también distintos. Por regla general la falta de deslinde, la falta de delimitación de la respectiva propiedad en pugna afectara al título e identidad de lo reivindicado haciéndola fracasar, ( STS 23-10-1998 ). Por su parte carecerá de sentido la acción de deslinde cuando no existe confusión de linderos o estos estén bien delimitados, sea por mantenerse los señalados en su día de mutua acuerdo por los actuales o anteriores propietarios o estar fijados en título válido. ( STS 6-7-1992 y 14-10-1991 ).

Que la acción de deslinde es procedente en el caso de autos no ofrece dudas. Es más, ni siquiera los hoy apelados discutieron en su contestación que no existiera confusión de linderos. La situación jurídica de linderos confundidos o no bien delimitados en palabras de la STS 21-6-1997 no cede por la existencia de una linde unilateralmente preestablecida, cuando, como ocurre en el caso de autos, no ha sido sancionada judicialmente. En todos estos supuestos la linde en controversia no puede considerarse a 'priori' como elemento delimitador de las fincas colindantes sino como exponente de una confusión de linderos que como expresa la STS 10-2-1997 es de apreciar cuando no pueda venirse en conocimiento exacto de cual sea la línea perimetral y topográfica que delimita ambas fincas, momento en que toma razón de ser la acción de deslinde despejando, mediante su realización, la situación confusa o incierta hasta lograr de este modo la concreción superficial y la manifestación de un estado posesorio sobre la cosa que no impedirá el ejercicio de una reivindicatoria con fines restitutorios. Acción que a veces no será necesaria cuando el propio deslinde, al recomponer la situación fáctica y jurídica al delimitar material y externamente la finca mediante el trazado perimetral divisorio, ya consigue precisar los derechos de propiedad que corresponden a los titulares interesados, como es el caso de autos, en el que una y otra acción se conjugan. Se discute las lindes y el terreno por el que debe discurrir una y otra.

No existe obstáculo para que a tenor del artículo 385 se llega a la práctica del deslinde de conformidad con los títulos de cada uno de ellos ya que estos están completamente justificados, con la salvedad que efectuado el mismo, y su posterior amojonamiento, que es la operación consistente en marcar con signos externos, naturales o artificiales, la línea divisoria, resulte que esas operaciones lleguen a dar o quitar derechos de propiedad, puesto que como dice el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de julio de 1.983 , esto es factible por el ejercicio de la acción declarativa de propiedad que corresponda, y la acción declarativa que se ha ejercitado conjuntamente es la reivindicatoria de propiedad.

En conclusión, la acción de deslinde permite la determinación del objeto procesal, y sólo cuando el objeto de dominio esté completamente claro se acudirá a la reivindicación; lo que puede hacerse en el mismo procedimiento, siendo compatibles ambas acciones en su ejercicio pero de resolución preferente la de deslinde que permite la identificación de la finca o porción de terreno reivindicado.

CUARTO.-La parte actora fija el lindero -en relación al terreno- conforme al croquis o plano presentado con el Informe del perito Sr. Pedro Enrique (que obra al folio 132), y en relación a la casa, se remite a la realidad física constructiva (véanse fotografías que obran al folio 101) que diferencia plenamente una construcción antigua de otra nueva.

El perito Sr. Pedro Enrique (además de otras mediciones que realiza en base a un acuerdo para desplazar la linde cuatro metros, y al que más tarde nos referiremos) tomando en cuenta el plano catastral antiguo y foto área antigua que obra al folio 123 y 124, la foto aérea catastral actual (folio 126), el plano de medición de la finca que fue la referencia para realizar la escritura de segregación y donación en el año 1995 (folio 128), el plano de medición antiguo (folio 30), así como otros indicios, puntos de referencia, construcción o signo que permita deducir la linde, concluye que el nuevo camino de acceso construido por D. Julio ocupa parte de la superficie de la finca de los actores y otorga varias opciones de deslinde, decantándose el perito (que realiza una media de las longitudes) por situar la linde a30'93 metrosde la estaquilla antigua clavada al filo de la cuneta de la CARRETERA000 , de forma que la finca de los actores quedaría con una superficie inferior en 544 m2 a la catastral y 511 m2 a la registral y el vecino colindante se encontraría ocupando un total de184m2 de la finca de los solicitantes, aunque no toda esta superficie se corresponde con el acceso construido, que estaría ocupando unos32m2.

En la contestación a la demanda, tras resaltarse que los actores han aumentado sin justificación alguna su finca en 92 metros, su casa en otros 176 metros cuadrados, más los 65 metros que resultan de minorar la pedida por el perito según lo reflejado en la escritura de donación, acompañan un plano de superposición (que obra al folio 157) en el que se indica que resalta los cambios de fisionomía de los linderos de la finca de los actores tras la escritura de herencia de 20.5.196 (línea negra), tras la realización de la escritura de donación de 24.1.1995 (línea verde) y los linderos tras la medición realizada por el perito Sr. Pedro Enrique (línea roja) y se esgrime la existencia de una clara invasión de los actores en relación a la divisoria de las fincas urbanas.

Por último se esgrime un acuerdo por el que la linde se desplazó cuatro metros a cambio de ceder al padre y esposo de los actores 6 olivos con una superficie de 244 metros, y ello para realizar una nueva entrada a su finca, motivo por el que este Tribunal considera que ha de tomarse en consideración este acuerdo al que ambas partes han hecho referencia, por lo que la vértice nunca podrá estar situada a una distancia de la estaquilla de34'93 m, sino a los referidos 30'93 metros,por lo que el objeto de litigio, además de determinar sí la vivienda en su configuración física ocupa parte del terreno del demandado, queda configurado en señalar sí el lugar en que actualmente se encuentra el camino ha respetado este acuerdo o ha invadido la superficie propiedad de los actores.

Se cuenta con otro informe pericial (obrante a los folios 164 a 190), el realizado por los Arquitectos D. Simón y D. Juan Carlos , que viene a confirmar que el lindero noroeste se encuentra desplazado de su posición original y aunque considera que el área invadida del solar es 133,50 m2 y del camino es 11'76 m2 y que existe una área ocupada por el solar conlindante de 0'69 m2 (véase el plano que obra al folio 186), nos merece mayor credibilidad el informe presentado por la parte actora, pues no sólo no explica adecuadamente porque no existe la certeza de que el punto 1 haya permanecido inmóvil con el tiempo y reubica el punto 2 por lo que manifiestan los propietarios, sino porque considera el punto 3 como fiable (por datar la construcción del año 1977) y sin embargo concluye que el punto cuarto no ha de partir de la unión de ambas casas pese a ser lo lógico haciendo unas consideraciones que en modo alguno han convencido a este Tribunal. Por el contrario el perito Sr. Pedro Enrique a la hora de determinar el trazado de la linde norte de la finca, tiene en cuenta la línea formada por una estaquilla (punto 1), clavada al filo de la cuneta de la CARRETERA000 y que aparenta tener cierta antigüedad (una fotografía de la misma obra al folio 169), y un poste metálico (punto 3), situado a 83.50 m de la estaquilla, que según ambas partes indicaba la alineación de esta linde, y señalada este vértice (que el perito denomina P) la linde discurre hasta la línea de fachada de la vivienda de los actores en dirección a la carretera.

Por ello, y puesto que consideramos acertado concluir (i) que el punto 4 del informe del perito Sr. Simón no está ubicado a 30 cm del punto de unión del porche actual de la vivienda del demandado con la fachada de la casa de la Sra. Guadalupe , sino con la línea de fachada, punto 2 del informe del perito Sr. Pedro Enrique , (ii) que los únicos puntos fiables son los núm.1 y 3 expuestos por el perito Sr. Pedro Enrique en su informe, y (iii) que desde el punto 1 se medirá la distancia de 30'93 metros (una media obtenida, con lo que coincide con los peritos del demandado, folio 171), procede la estimación de la demanda, acordando que la linde ha de realizarse conforme al plano que obra al folio 132 realizado por el ingeniero D. Pedro Enrique , lo que supone que parte del camino nuevo de acceso ha invadido la propiedad de los actores, cuya vivienda se encuentra dentro de su parcela, por lo que se procederá estimar la demanda poniendo en relación el suplico de la demanda con lo recogido en el informe del perito judicial a que se refiere, pues interesa la parte actora que se declare, en su condición de propietario de la finca registral núm. NUM000 , que se fije el lindero situándose a una distancia de la estaquilla de 30'93 m coincidente con el borde del camino de acceso construido por el vecino colindante, sino también que se condene a la parte demandada a la entrega de los 184 m2 poseídos por el demandado, de los que el camino de acceso construido estaría ocupando unos 32 m2, para lo cual en ejecución de sentencia -salvo que se llegara a un acuerdo- se procederá al amojonamiento del terreno deslindado, para la permanente identificación de los límites de colindancia entre las citadas fincas mediante la colocación de hitos conforme el referido plano que obra al folio 132.

Ha de recordarse que el artículo 348 LEC pregona que el órgano jurisdiccional valore la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, lo que significa que es una prueba de libre valoración, con un amplio margen de discrecionalidad y sometida a las reglas de la lógica, en el sentido de que el juzgador con prudencia y sentido crítico no tiene el deber de aceptar sin más, la opinión del perito en todos sus extremos, ni tiene el poder de despreciar, sin más, un dictamen bien fundado ( STS, 10.4.2015 , 30.1.2013 , 24.1.2013 ). Apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otros constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues frente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador quien, bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad ( STS 1.6.2011 ). Si, como ocurre en el caso, son varias las periciales practicadas, puede el tribunal en uso de la referida facultad atribuir mayor valor a unas sobre otras en orden a procurarle la convicción sobre los hechos a los que se refieran ( STS 14.10.2010 ). La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente ( STS 13.2.2015 , 29 .5.2014, 24.10.2013 ), como ocurre en este caso.

En conclusión, limitada la acción y la controversia a la zona limítrofe con el apelado y hasta el punto de confluencia con la de aquél, se estará a la materialización individual señalada en el referido dictamen pericial, lo que determina, en definitiva, con revocación de la Sentencia apelada, al rechazo de la excepción y la estimación de la demanda en los términos que quedan resueltos, pues probada la confusión de linderos por quien la invoca, su derecho de exclusión como titular dominical, justifica que el deslinde se practique en la forma prevista en los artículos 385 y siguientes del CC , y finalmente, la porción de terreno que, con arreglo al referido deslinde, corresponda a la parte actora y se halle ocupada por la demandada, deberá ser restituida a aquélla, lo que entraña igualmente el éxito de la acción reivindicatoria que se ha ejercitado.

QUINTO.-Como quiera que el caso no presenta serias dudas de hecho o de derecho, procede condenar a la parte demandada al pago de las costas de la primera instancia ( art. 394.1 de la Ley 1/2000 ), y al estimarse el recurso interpuesto, no procede la imposición de las causadas en esta alzada ( art. 398.2 de la misma Ley ).

Vistos los artículos citados, así como los demás de general y pertinente aplicación, y por todo lo que antecede,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña.María Dolores Requena Jiménez en representación de DÑA. Guadalupe , DÑA. Montserrat , D. Florencio y D. Demetrio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Montilla en fecha 18 de marzo de 2016 en los autos Núm.132/2012 de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia, REVOCAR COMO REVOCAMOS íntegramente la misma para estimar como estimamos la demanda y DECLARAR COMO DECLARAMOS que es procedente la acción de deslinde entre la finca de los demandantes recurrentes y el demandado D. Julio , e igualmente la acción reivindicatoria del terreno resultante de la anterior, y ello conforme ha quedado debidamente explicitado en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución que se llevará a efecto en el periodo de ejecución de la sentencia. Son de imponer las costas de la primera instancia al demandado, por su condena, y sin hacer especial declaración de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de los recursos extraordinarios que contra ella caben, en los términos del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

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