Sentencia CIVIL Nº 22/2017, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 326/2014 de 31 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

HUESCA

SENTENCIA: 00022/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

HUESCA

Sección 001

-

Domicilio : CALLE CALATAYUD ESQUINA IRENE IZARBEZ

Telf : 974-290145

Fax : 974-290146

ADA

Modelo : 001360

N.I.G.: 22125 37 1 2014 0100337

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000326 /2014

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de JACA

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000176 /2013

RECURRENTE : AXA SEGUROS GENERALES

Procurador/a : MARIANO LAGUARTA RECAJ

Abogado/a : LUIS CALAVIA REBOLLAR

RECURRIDO/A : Ezequiel

Procurador/a : CRUZ LABARTA FANLO

Abogado/a : ARANCHA PAJARES ECHEVARRIA

Civil 326/2014 S310117.5C

Sentencia Apelación Civil Número 22/2017

PRESIDENTE

D. ANTONIO ANGÓS ULLATE

MAGISTRADOS

D. JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO

Dª. MARÍA CELORRIO CALVO

En Huesca, a treinta y uno de enero de dos mil diecisiete.

En nombre del Rey, la Audiencia Provincial de Huesca ha visto el recurso de apelación planteado en los autos de juicio ordinario número 176/13 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Dos de Jaca, sobre reclamación de cantidad. Ezequiel los promovió, como demandante, dirigido por la Letrada doña Arancha Pajares Echeverria y representado por la procuradora doña Maria Cruz Labarta Fanlo contraAXA SEGUROS GENERALES SAcomo demandada defendida por el letrado don Luis Calavia Rebollar y representada en esta alzada por el procurador don Mariano Laguarta Recaj. Se hallan pendientes ante este tribunal en virtud del presente recurso de apelación, tramitado al número 326 del año 2014, e interpuesto por la demandada,AXA SEGUROS GENERALES SA. Actúa como ponente de esta sentencia la magistrada MARÍA CELORRIO CALVO.

Antecedentes

PRIMERO:Damos por reproducidos los que contiene la sentencia apelada.

SEGUNDO:La juez del Juzgado de Primera Instancia Dos de Jaca, en el procedimiento ORD 176/2013 dictó el día 02/07/2014 la sentencia apelada cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'FALLO

ESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Maria Cruz Labarta Fanlo en nombre y representación de Ezequiel contra la entidad aseguradoraAXA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SAcondenando a la entidad aseguradoraAXA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SAa abonar a Ezequiel la suma de CIENTO SETENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS SIETE EUROS CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (175.407,96) y al pago de las costas al ser rechazadas todas sus pretensiones a la actora.' El día 01/09/2014, el Juzgado de Primera Instancia Dos de Jaca dictó auto de aclaración de la sentencia, quedando la parte dispositiva de la sentencia con la siguiente redacción 'FALLO

ESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Maria Cruz Labarta Fanlo en nombre y representación de Ezequiel contra la entidad aseguradoraAXA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SAcondenando a la entidad aseguradoraAXA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SAa abonar a Ezequiel la suma de CIENTO SETENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS SIETE EUROS CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (175.407,96) y debiendo abonar la demandada todos los intereses devengados conforme al artículo 20 de la Ley 50/1980 de 8 de octubre del Contrato de Seguro al no haber abonado los mismos en el plazo legal establecido desde la producción del siniestro y al pago de las costas por la demandada al ser rechazadas todas sus pretensiones'.

TERCERO:Contra la anterior sentencia, la demandada,AXA SEGUROS GENERALES SAinterpuso recurso de apelación mediante la presentación del oportuno escrito, en cuya súplica interesó quese dicte nueva resolución por la que estimando el presente recurso, se revoque la sentencia apelada, y su virtud se dicte sentencia de conformidad con el suplico del escrito de interposición del recurso, imponiendo las cotas del presente recurso a la contraparte si se opusiera a su estimación. A continuación, el juzgado dio traslado a las otra parte personada para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que pudiera serle desfavorable. La parte demandante presentó, en tiempo y forma, escrito de oposición a la apelación. Seguidamente, el juzgado remitió los autos a este tribunal, en donde quedaron registrados al número 326/2014. No habiéndose propuesto prueba ni solicitado vista, la Sala acordó que quedara pendiente para deliberación, votación y fallo, lo que ha tenido lugar en el día de hoy.

Fundamentos

PRIMERO:Las partes en el presente procedimiento son Ezequiel como demandante yAXA SEGUROS GENERALES SAcomo demandada. El demandante tuvo un accidente de esquí el día 09/01/2012 en la estación de Candanchú, explotada por ETUKSA -no demandada- y que tenía contratado seguro de responsabilidad civil con AXA. Se interpuso demanda frente a AXA en virtud del art. 76 LCS , a la que AXA se opuso negando la responsabilidad de la estación de esquí en el accidente y oponiéndose asimismo a la cuantía reclamada en concepto de indemnización. La sentencia dictada en primera instancia estima íntegramente la demanda, condenando a AXA al pago de la indemnización reclamada por todos los conceptos al considerar acreditado que la causa del accidente fue la defectuosa señalización de la estación de esquí.

AXA no formula recurso en lo relativo a la declaración de responsabilidad, limitando su apelación a diversas partidas de la indemnización concedida que serán analizadas a continuación.

SEGUNDO: Indemnización por incapacidad temporal y por secuelas.

1. Ambas partes están de acuerdo en que el perjudicado permaneció 27 días hospitalizado y 306 días totalmente impedido para la realización de sus tareas habituales. La sentencia reconoce como cuantías diarias a indemnizar por esta incapacidad temporal 70€ por cada día de hospitalización y 60€ por cada día impeditivo, que fue lo solicitado por la demandante. La apelante recurre esta partida por ser superior a las cuantías previstas en el Baremo contenido en la LRCSCVM que no siendo vinculante, porque el siniestro no fue un hecho de la circulación, se ha utilizado con carácter orientativo.

La aplicación de los criterios cuantitativos del Baremo para el cálculo de indemnizaciones en ámbitos distintos de los accidentes de circulación está extendida y es asumida por el TS (por todas STS 314/2012 de 20 de abril y las mencionadas en ella), sustentándose este uso orientativo en razones tales como la igualdad de trato, la seguridad jurídica o la predecibilidad de los pronunciamientos judiciales.

Desde esta perspectiva consideramos que tales fines no dejan de lograrse porque la indemnización concedida se aparte de las cuantías recogidas en el Baremo para conceder 0,39€/día más en el caso de días de hospitalización y 3,40€/día más para los días no impeditivos. La diferencia con las sumas del Baremo de 2012 es mínima y además la fecha de estabilización lesional (30/01/2013) hubiera permitido acudir al Baremo de 2013 y no al de 2012, en el que incluso se señala una cantidad diaria superior (71,63€) para los días de hospitalización. El recurso se desestima en este punto.

2. La sentencia dictada en primera instancia reconoce al demandante 56 días no impeditivos, a los que la apelante se opone por no considerarlos justificados. ElDr. Pedro Miguel , autor del informe pericial en el que se concretan los periodos de incapacidad temporal justifica en su informe y en su declaración prestada en la vista la fijación de este periodo. El demandante retomó su actividad habitual de manera progresiva tras un largo periodo impeditivo, y así fue explicado por elDr. Pedro Miguel . Consideramos justificada la determinación de este periodo de tiempo. Las razones por las que la peritoDra. Gracia rechaza que existan días no impeditivos, se limitan al dato de que solicitó el alta laboral, de lo que deduce que ya estaba plenamente capacitado para todas sus actividades. Esta perito nunca ha examinado al perjudicado, limitándose su informe al análisis de la documentación médica que le fue facilitada. Como decimos, la explicación dada por elDr. Pedro Miguel , que visitó continuamente al demandante, corroborada por el informe de vida laboral (f. 513) del que resulta que el demandante estuvo de alta el 06/12/2012, pero volvió a estar de baja el 09/12/2012, hasta el 24/12/2012, justifica de manera suficiente la existencia de este periodo intermedio entre los días impeditivos y la estabilidad lesional, y por ello el recurso debe ser desestimado, confirmando la sentencia en este punto, incluida la cuantía diaria concedida (31€/día), por los mismos motivos señalados en el apartado anterior.

3. En relación a las secuelas reconocidas por la sentencia y la puntuación dada a cada una consideramos acertada la valoración. La correspondiente a impotencia funcional, por la que se dan 4 puntos y a la que AXA se opone, es reconocida incluso por laDra. Gracia . La valoración por disyunción púbica y dolor sacro por 6 puntos y 2 puntos, no supera el máximo previsto en el Baremo (12 puntos) y según explicó elDr. Pedro Miguel se refiere a la afectación que la disyunción supone diariamente, y en cuanto al sacro a que éste se encuentra sujeto por tornillos. Es una explicación razonable, y no encontramos motivos para modificar la valoración dada por la juez a quo en este punto.

El perjuicio estético ha sido valorado en cuatro puntos y no en dos como pretende AXA. ElDr. Pedro Miguel explicó que además de las cicatrices tuvo en cuenta que las lesiones sufridas han afectado a la manera de caminar, en cuanto a su aspecto estético, del perjudicado. Resulta una valoración razonable, y no hay motivos para descartarla y acoger la ofrecida por laDra. Gracia , que no ha examinado al demandante y toma en cuenta sólo las cicatrices.

4. Para calcular la cantidad que procede por secuelas y por perjuicio estético, debe seguirse la establecida en el Baremo y calcular por separado el importe correspondiente a secuelas para añadirle el que procede por perjuicio estético y no sumar todos los puntos por ambos conceptos.

Este es el sistema establecido en el Baremo y si bien el baremo no es vinculante en este ámbito, ha sido elegido para la valoración del daño causado por lo que deberán seguirse las reglas establecidas por el mismo, tal y como hemos declarado en situaciones similares, entre otras en sentencia de 30/11/2010 (ROJ: SAP HU 437/2010).

A las secuelas (23) fisiológicas corresponden 1109€/punto, según el Baremo de 2012, por tanto: 25.507€. Al perjuicio estético (4) corresponden 3007,28€ y en total: 28.514,28€.

5. La apelante se opone a la estimación de la cantidad correspondiente al tratamiento odontológico. En el recurso de apelación se niega que la necesidad del mismo derive del accidente y también se cuestiona la valoración. El primero de los motivos de oposición ha sido introducido por primera vez en el recurso de apelación, ya que la contestación a la demanda (f. 310) se limitó a 'impugnar la valoración'. Constituye, en consecuencia, una cuestión nueva prohibida en apelación, conforme al principio pendente apellatione nihil innovetur [pendiente la apelación, nada sea modificado] ahora recogido en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Limitada la impugnación de la sentencia a la valoración, se aporta un presupuesto elaborado por una clínica, cuyo representante legal compareció a la vista a ratificarlo, que debe considerarse como prueba suficiente del coste de la intervención a la que se refiere. La recurrente no ha aportado valoraciones o precios diferentes y su principal motivo de oposición es que los daños en los dientes no están acreditados, pero no cuestionó la realidad de los mismos al oponerse a la demanda, tan sólo su valoración. Por ello el motivo debe ser desestimado.

TERCERO: Gastos por adecuación de la vivienda.

AXA se opone al pago de la suma por este concepto porque en la factura emitida por Roque Instalaciones no aparece el demandante sino 'Casa Don Jorge', con un CIF diferente del NIF del Sr. Ezequiel . Efectivamente en la factura aportada no aparecen los datos del demandante, la referencia es a un CIF y no a su NIF y aunque el testigo Sr. Roque declaró que Ezequiel le pagó, ello no acredita que el dinero procediera del patrimonio del Sr. Ezequiel y no del del destinatario de la factura. El Sr. Roque manifestó que él hizo la factura con los datos que le facilitaron y éstos no coinciden con los demandante, quien tampoco ha dado una explicación suficiente para ello, limitándose a asegurar que él fue quien pagó. Como se ha dicho no consta que el dinero procediera de su patrimonio y de la factura aportada tampoco resulta ser un gasto asumido por el demandante. El recurso debe ser estimado

CUARTO: Incapacidad Permanente Parcial.

AXA se opone al reconocimiento del factor de corrección por incapacidad permanente parcial, basándose en que no le ha sido reconocida por el INSS. Confunde la recurrente la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, propia del ámbito social, con la prevista en el Baremo. Esta última es una factor de corrección que 'tiene por objeto principal el reparar el daño moral ligado a los impedimentos de cualesquiera ocupaciones o actividades, siempre que merezcan el calificativo de habituales' ( STS de 25/03/2010 ROJ:STS 1664/2010 ). Señala el TS en la citada resolución que 'en la enunciación del factor de corrección se utiliza el término «ocupación o actividad habitual» y no se contiene ninguna referencia a la actividad laboral del afectado'.

Los dos informes periciales que constan unidos al procedimiento señalan la existencia de una incapacidad parcial. Las lesiones sufridas por el demandante le limitan el mantenimiento en bipedestación, coger peso y no mejorarán sino que el dolor en las articulaciones se incrementará con el paso del tiempo, según resulta de las declaraciones prestadas por los peritos. El Dr. Pedro Miguel detalla en su informe las tareas que se ven afectadas y que son tanto profesionales como de ocio y de la vida diaria. Consideramos justificada la aplicación de este factor de corrección, y en su grado máximo, por afectar la situación de incapacidad al nivel de ingresos del demandante, siendo ésta otra de las finalidades de la incapacidad permanente parcial, según indica el TS en la sentencia de 25/03/2010 ya citada.

QUINTO: Gastos de contratación de personal para embarcadero

La parte apelante considera que no están suficientemente justificados tales gastos. La prueba practicada sí basta para acreditarlos. De la documental unida al procedimiento resulta justificada la contratación por la que se reclama, y se aclaró en la vista que Magdalena está en régimen especial de Seguridad Social por ser familiar (hija) del demandante, pero que ello no impide su contratación. En el periodo en que se contrató a estas personas el demandante estaba de baja, y fue precisa la contratación para cubrir su ausencia. La comparación con las cifras del año inmediatamente anterior (2011) lo corrobora. Está justificado el gasto y el recurso debe desestimarse en este punto.

SEXTO: Lucro cesante

AXA se opone al reconocimiento a favor del perjudicado de 81.500€ en concepto de lucro cesante, derivado de la pérdida de posibilidad de acceder al nivel TD2 de esquí y haber mejorado sus condiciones retributivas, en concreto el precio por hora de clase. Considera la apelante que no puede ser estimada dicha pretensión porque se sustenta en hipótesis y no acredita un perjuicio real.

El recurso debe ser estimado. El lucro cesante, según tiene declarado el TS en numerosas resoluciones, entre las más recientes STS 18/03/2016 (ROJ: STS 1210/2016 ) '«para que sea indemnizable el lucro cesante se requiere necesariamente una evaluación basada en la realidad y dotada de cierta consistencia, como tantas veces ha dicho esta Sala (SSTS 17 de julio de 2002 , 27 de octubre de 1992 , 8 de julio y 21 de octubre de 1996 , entre tantas otras), pues es preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas que no han de ser dudosas ni contingentes ( SSTS 29 de diciembre de 2000 ; 14 de julio de 2003 , entre otras muchas), y que únicamente se puede establecer mediante una presunción de cómo se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso ( STS 27 de julio 2006 )» ( STS de 14 de julio de 2006 )'.

En la STS de 16/03/2016 (ROJ: STS 1207/2016 ), señala el TS 'la jurisprudencia de esta Sala (verbigracia, sentencias 274/2008, de 21 de abril ; 175/2009, de 16 de marzo ; 289/2009, de 5 de mayo ; y 662/2012, de 12 de noviembre ) entiende que el art. 1.106 CC señala como concepto indemnizatorio el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, o lo que es lo mismo, los incrementos patrimoniales que el acreedor esperaba obtener y que se han visto frustrados por la actuación de la parte contraria, cuya fijación, en cuanto que se refiere a beneficios futuros, debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas, fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero, según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y ponderación de las circunstancias de cada asunto. La existencia del perjuicio por este concepto debe ser probada con una razonable verosimilitud, cosa que no ocurre cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético, existen dudas sobre su producción o no se aprecia su existencia en el marco de una lógica presunción sobre cómo habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso ( sentencias 289/2009, de 5 de mayo ; 274/2008, de 21 de abril ; y las citadas por esta última: SSTS de 6 de septiembre de 1991 , 5 de octubre de 1992 , 67/2005, de 4 de febrero , 631/2007, de 31 de mayo , 977/2007 , de 18 de septiembre)'.

En el presente supuesto consideramos que las ganancias dejadas de percibir (81.500€) reconocidas en la primera instancia, aun siendo posible que se obtuvieran no alcanzan el grado de 'verosimilitud suficiente para poder ser reputadas como muy probables en la mayor aproximación a su certeza efectiva' ( STS 08/07/1996 ROJ: STS 4174/1996 ). El perjudicado, en el momento de los hechos tenía el título TD1, y la reclamación que se hace toma como muy probable, casi hasta la certeza que el Sr. Ezequiel hubiera aprobado el examen para paso a TD2, lo que no consta pues tan sólo se cuenta con la opinión de compañeros de esquí, que no son determinantes y del demostradorSr. Cirilo , quien a la pregunta de si hubiera pasado de nivel respondió 'iba como el resto del nivel y era de los que más estaba asimilando la enseñanza', lo cual no equivale -como pretende la parte- a reconocer que hubiera aprobado, más aún cuando no se sabe cuántas personas de ese grupo pasaron de nivel. Además de presumir que aprobaría el examen se presume no sólo la contratación por la escuela de esquí de Formigal, sino la adquisición de condición de socio por el transcurso de 5 años, sin especificar requisitos para ello.

No se duda de que a consecuencia de las lesiones no podrá optar al TD2 ni a ser socio de la Escuela de Esquí de Formigal, pero el lucro cesante no requiere tan sólo frustración de algo que fuera posible o contigente, sino que debe ser probable y verosímil, cercano a la certeza, y ello no ocurre en el presente supuesto.

Por ello debe estimarse el recurso en este punto y revocar la sentencia en la condena al pago de 81.500€ por lucro cesante.

SÉPTIMO: Límite de cobertura de la póliza y franquicia

AXA solicitaba que la condena al pago de 175.407,96€ de efectuada por la sentencia de primera instancia, fuera reducida a 147.000€ en virtud del límite de cobertura por perjudicado (150.000€) y la franquicia de (3000€) establecidos en la póliza.

Al haberse estimado parcialmente el recurso la cantidad objeto de condena no supera los 150.000€ por lo que no procede analizar ese motivo de apelación. En cuanto a la franquicia, la misma consta en la póliza y fue reconocida por la parte demandante en la audiencia previa (MIN 6.14), por lo que la cantidad total objeto de condena deberá reducirse en 3000€ que de acuerdo con el contrato de seguro celebrado entre AXA y ETUKSA (f. 97 vto y f. 99) correspondía pagar a ETUKSA, que no ha sido demandada.

Las cantidades reconocidas en esta resolución suman 85726,54€, de los que deben restarse 3000€ por la franquicia y por tanto 82726,54€. Estas cantidades corresponden según el siguiente desglose:

a) por incapacidad temporal: 21.986€ correspondientes a 27 días de hospitalización (70€/día), 306 días impeditivos (60€/día) y 56 días no impeditivos (31€/día).

b) por secuelas y perjuicio estético: 28.514,28€ correspondientes a 23 puntos de secuelas fisiológicas a 1109 €/punto y 4 puntos por perjuicio estético a 751,82€/punto.

c) tratamiento de reposición de piezas dentales y daños bucales: 13.585,20€.

d) factor de corrección por incapacidad permanente parcial: 18.576, 47€

e) gastos de contratación de personal para embarcadero: 3064,59€.

OCTAVO:De acuerdo con lo previsto en el art. 394.2 LEC no se efectúa especial pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia al haberse estimado parcialmente las pretensiones de la parte actora. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes se abonarán por mitad.

NOVENO.-Al estimarse parcialmente el recurso interpuesto por AXA SEGUROS GENERALES SA, procede omitir un particular pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta alzada, en cumplimiento del artículo 398 de la Ley 1/2000 . Asimismo, disponemos la devolución a dicha parte apelante del depósito que formalizó para recurrir, en cumplimiento de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

FALLAMOS: ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la demandada,AXA SEGUROS GENERALES SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Dos de Jaca en el procedimiento ORD 176/2013, que revocamos parcialmente, acordando la CONDENA aAXA SEGUROS GENERALES REASEGUROS SAa abonar a Ezequiel la suma de OCHENTA Y DOS MIL SETECIENTOS VEINTISÉIS EUROS CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (82.726,54€) más el interés previsto en el art. 20 LCS desde la fecha de siniestro y sin expresa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en la primera instancia y de las costas causadas en la apelación.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos medios de impugnación consideren legalmente procedentes, contra esta resolución pueden caber, en su caso, los recursos de casación y de infracción procesal, a interponer ante esta misma Audiencia Provincial en un plazo de veinte días respetando, en todo caso, todas las disposiciones legales reguladoras de dichos recursos, incluida la disposición final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese y devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para que tenga lugar la ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.