Sentencia CIVIL Nº 22/2017, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 4/2017 de 07 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00022/2017

N10250

C/ EL CID, NÚM. 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO-

Tfno.: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52

YFD

N.I.G.24115 41 1 2016 0002229

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000004 /2017

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de PONFERRADA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000235 /2016

Recurrente: Jose Ignacio , Casilda

Procurador: MARIA ENCINA FRA GARCIA

Abogado: JOSE MANUEL CRESPO DIEZ

Recurrido: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA

Procurador: JESUS MANUEL MORAN MARTINEZ

Abogado: ROSA MARÍA ÁLVAREZ RODRÍGUEZ

SENTENCIA Nº 22/17

Ilma. /os. Sra. /es:

Dª. Ana del Ser López.- Presidenta

D. Manuel García Prada.- Magistrado

D. Ricardo Rodríguez López.- Magistrado

En León a 7 de febrero de 2017.

VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de apelación civil num. 4/2017, en el que han sido partesD. Jose Ignacio y Dª Casilda ,representados por la procuradora Dª María-Encina Fra García bajo la dirección del letrado D. José-Manuel Crespo Díez, como APELANTES, yBANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, SAU (Banco CEISS) representado por el procurador D. Jesús-Manuel Morán Martínez bajo la dirección de la letrada Dª. Rosa-María Álvarez Rodríguez, como APELADO. Interviene como Ponente del Tribunal el ILTMO. SR. D. Ricardo Rodríguez López.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos nº 235/2016 del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de PONFERRADA se dictó sentencia de fecha 2 de septiembre de 2016 , cuyo fallo, literalmente copiado, dice: 'Acuerdo tener por allanada a la parte demandada, BANCO CEISS CAJA ESPAÑA, en todas las pretensiones formuladas por de la parte demandante, Jose Ignacio y Casilda , estimándose la demanda y condenándose a la parte demandada a: a)la nulidad de la estipulación que establece, en el contrato de los que se deriva la presente demanda, el limite a las revisiones del tipo de interés de un mínimo aplicable de un 'suelo establecido' y que se viene aplicando al préstamo hipotecario afecto al inmueble adquirido por la parte actora obrante al documento número uno de la demanda; suelo o límite mínimo de interés fijo que es de 3 % eliminando dicha cláusula del contrato, condenando a la demandada a dejar de aplicarla en lo sucesivo. b) se condena a la demandada, la entidad CAJA ESPAÑA-BANCO CEISS a la devolución de la diferencia entre los intereses cobrados por la demandada en aplicación de la cláusula suelo con respecto de los que debería haber cobrado en virtud del interés variable estipulado, sin la aplicación de dicha cláusula suelo hasta su inaplicación, más los intereses legales correspondientes hasta el 09/05/13. Sin imposición de costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.- Contra la precitada sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Jose Ignacio y Dª Casilda . Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto se dio traslado al apelado. Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado a la apelada, que lo impugnó en tiempo y forma. Se sustanció el recurso por sus trámites y se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial ante la que se personaron las partes en legal forma y en el plazo concedido al efecto. Se designó Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López.

TERCERO.- Las actuaciones se recibieron en la Unidad Procesal de Ayuda Directa de este tribunal el día 24 de enero de 2017, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 1 de febrero de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.-Delimitación del objeto del recurso de apelación.

La sentencia recurrida estima la demanda por allanamiento y no condena a ninguna de las partes al pago de las costas procesales a

pesar de haber mediado un previo requerimiento para anular las cláusulas suelo, con base en los siguiente: 'En el presente caso, no procede la imposición de costas, por cuanto el requerimiento se presentó el 09/05/2016 y la demanda el 16/05/2016, siendo el mismo un mero requerimiento formal que no ha esperado respuesta alguna'.

El recurso de apelación tiene por objeto la impugnación del pronunciamiento sobre costas procesales: los apelantes solicitan la revocación del pronunciamiento sobre costas para solicitar la condena de la demandada al pago de las costas procesales porque hubo mala fe en el allanamiento, al haber precedido a la demanda un previo requerimiento ( artículo 395 de la LEC ).

Al contestar al recurso de apelación, la apelada mostró conformidad con el fundamento de la sentencia recurrida: el requerimiento 'no demuestra voluntad alguna de evitar la contienda judicial' (lo entrecomillado es cita textual de la contestación al recurso de apelación).

En relación con el pronunciamiento sobre costas, en caso de allanamiento, se establece en el artículo 395 una regla general: si se produce antes de contestar la demanda no procede imposición de costas. Esta regla general tiene como excepción la mala fe del demandado: 'salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado'. Esa mala fe solo se presume en caso de que antes de la presentación de la demanda se hubiera dirigido al demandado 'requerimiento fehaciente y justificado'.

Por lo tanto, en caso de allanamiento en el plazo concedido para contestar a la demanda, la controversia sobre el pronunciamiento sobre las costas solo surge en caso de que concurra mala fe por parte del demandado, ya sea por la presunción contenida en el párrafo segundo del nº 1 del artículo 395 o por cumplida justificación de la mala fe conforme a lo previsto en el párrafo primero, lo que tiene lugar cuando ha mediado un requerimiento previo a la presentación de la demanda, aunque no sea fehaciente, siempre y cuando conste que la demandada pudo tener conocimiento del anuncio del ejercicio de acciones civiles por parte de los demandantes.

SEGUNDO.- Sobre la buena/mala fe procesal en el allanamiento.

Aunque el requerimiento fehaciente constituye una presunción de mala fe en el allanamiento, los requerimientos no fehacientes también pueden acreditarla en tanto en cuanto conste que lo recibió la destinataria del requerimiento. En definitiva, lo que determina la mala fe no es tanto la fehaciencia del requerimiento como el conocimiento cierto del anuncio del ejercicio de acciones judicial, que, no obstante, se presume cuando aquél es fehaciente (en el artículo 326.1 de la LEC se equipara la fuerza probatoria de un documento privado reconocido con la de un documento público).

En el presente caso ha sido reconocida la existencia de una reclamación previa, pero se considera que fue presentada con premura (requerimiento de 9 de mayo y demanda presentada el día 17 de mayo).

Este tribunal ha dictado múltiples sentencias en las que, en caso de allanamiento, no ha condenado a la entidad financiera al pago de

las costas cuando no había mediado una previa reclamación o requerimiento (escrito o verbal, suficientemente identificado) remitido con la finalidad de anular las cláusulas suelo. Y descartó que la mera pasividad del banco, por sí sola, implicara mala fe procesal.

Al menos hasta la entrada en vigor del Real Decreto-ley 1/2017, las entidades financieras no tenían obligación de revisar las cláusulas suelo porque la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 expresamente declaró su intrínseca validez; la anulación no se deriva del contenido de la cláusula sino de su incorporación al contrato sin la debida transparencia. Ahora bien, este argumento justificativo de la conducta de la entidad financiera ya no opera cuando ha mediado un requerimiento, y no puede escudarse en el mayor o menor plazo otorgado para darle respuesta sobre la base de normativa bancaria referida a sus propios servicios (Servicio de Atención al Cliente o Defensor del Cliente) que no resultan vinculantes, en absoluto, para el prestatario.

El prestatario tiene que pagar la cuota que le corresponde a la fecha del vencimiento, y si no cumple en estricto plazo tiene de pagar intereses de demora y comisiones. Del mismo modo, la entidad financiera ha de obrar con la misma exquisita diligencia y dar respuesta a las peticiones del cliente a la mayor brevedad posible. No se justifica, en absoluto, que el cliente se someta a toda la praxis bancaria conforme a las instrucciones de la propia entidad financiera y esta justifique su pasividad por sus propias dificultades de operativa.

La mera pasividad del banco en relación con la revisión de sus contratos no justifica la mala fe procesal cuando se allana a la demanda, pero sí la justifica cuando va unida a una previa reclamación, aunque el plazo otorgado para responder a ella sea breve, siempre y cuando pueda resultar suficiente.

Si la entidad financiera recibe una reclamación, como la que ha tenido lugar en este caso, su mera consideración, el examen del contrato por el personal de la entidad financiera y el clarísimo conocimiento de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de sus criterios, no justifica una respuesta que exceda de más de dos o tres días y que debería operar casi con total automatismo.

La entidad demandada defiende, con todo derecho, que, con carácter general, ha obrado con la debida transparencia en la incorporación de las cláusulas-suelo (proceso judicial seguido por el ejercicio de acción colectiva pendiente de resolución por el Tribunal Supremo). Pero en el caso concreto la entidad financiera valora cada contrato y llega a conclusiones dispares. Pues bien, en este caso la entidad financiera no ha encontrado objeción alguna, por lo que no se entiende por qué no dio respuesta con la estricta diligencia exigible ante un caso que no planteaba problema de ningún tipo (al menos la demandada no ofrece explicación alguna de las dudas que pudieran tener o por qué se demoró la respuesta).

Es más, en la carta remitida por la entidad financiera, de fecha 24 de mayo de 2016, no alude a un acuerdo en firme sino a 'la disposición a solucionar la misma por la vía amistosa', con lo que la propuesta de eliminación de la cláusula suelo no era una propuesta en firme sino solo una 'disposición a solucionar la misma por vía amistosa'. No va a entrar este tribunal a analizar cuestiones no acreditadas, pero los demandantes afirman que cuando se remitió tal carta la entidad financiera ya sabía de la presentación de la demanda.

En la contestación al recurso de apelación se dice: 'No puede fundamentarse que mi mandante haya incurrido en un COMPORTAMIENTO MALICIOSO DE INJUSTIFICADA NEGATIVA A LA PRETENSIÓN'. Es obvio que no ha sido así, pero lo mala fe procesal no resulta de la malicia sino del incumplimiento de unos deberes de diligencia exigibles que, en este caso, se vinculan a la evitación de un proceso judicial y, como se ha indicado, el plazo de una semana no es un plazo muy amplio, pero más que suficiente para dar una respuesta en un asunto tan claro como el que nos ocupa: la demandada no albergó ni alberga dudas acerca de la eliminación de la cláusula suelo pero no explica qué dificultades le impedían dar respuesta a algo tan claro como cotejar los criterios jurisprudenciales sobre control de transparencia con el caso concreto.

En el último párrafo de las alegaciones del escrito de contestación al recurso de apelación se alude a la revisión de los clausulados de los contratos de préstamo para expulsar de ellos las cláusulas de limitación de la variación del tipo de interés: sostiene que la entidad demandada no tiene obligación de hacerlo. Sin embargo, una elemental prudencia así lo aconseja, al menos para depurar las cláusulas que, como la que nos ocupa, sí deben de ser excluidas. Esta revisión hubiera evitado los gastos por honorarios profesionales a los que se alude en tal escrito, y todo ello sin entrar en cuál pudiera ser el 'verdadero negocio' (copiamos términos en él empleados) que hay tras esa pasividad de la entidad financiera. El cobro de honorarios profesionales es legítimo por todo aquél que presta un servicio; lo relevante no es el interés crematístico de un profesional, sino que con el servicio que presta atienda a un interés legítimo, como lo es, en este caso, la nulidad de una cláusula y las trabas que se ponen a ella obligando a acudir a la vía judicial, ya sea por omisión, por oposición o por demora.

Por todo lo expuesto, procede la estimación del recurso de apelación y la condena en costas de la demandada por mala fe en el allanamiento: ha mediado un requerimiento previo y tiempo razonable suficiente para darle respuesta antes de la presentación de la demanda. Es de aplicación lo dispuesto en el artículo 397 de la LEC , en relación con lo establecido en los artículos 394 y 395 del mismo texto legal .

TECERO.- Costas del recurso de apelación.

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC , en su apartado 2, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará al pago de las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Ignacio y Dª Casilda contra la sentencia de fecha 2 de septiembre de 2016 , dictada en los autos ya reseñados, y, en su consecuencia, se REVOCA únicamente para dejar sin efecto su pronunciamiento sobre costas procesales y, en su lugar, se ACUERDA condenar a la demandada al pago de las costas de la primera instancia.

Todo ello sin expresa imposición de las costas generadas por el recurso de apelación interpuesto.

Se acuerda devolver al apelante/s el importe que se hubiera consignado como depósito para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, y otros 50 si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, S.A., en la cuenta de este expediente 2121 0000.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.