Sentencia CIVIL Nº 22/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 381/2016 de 12 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00022/2017
N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278
002
N.I.G. 30030 37 1 2016 0000224
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000381 /2016
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MURCIA
Procedimiento de origen: INCAPACITACION 0001365 /2014
Recurrente: Jorge
Procurador: CARMEN MARIA ESPINOSA MORENO
Abogado: MARÍA ISABEL IBORRA ALONSO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador:
Abogado:
Rollo Apelación Civil nº: 381/16
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Martínez Pérez
Don Francisco José Carrillo Vinader
Magistrados
SENTENCIA Nº 22
En la ciudad de Murcia, a doce de enero de dos mil diecisiete.
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de procedimiento de incapacitación que con el número 1365/14 se han tramitado en el Juzgado civil nº

3 (Familia) de Murcia entre las partes, como actora y apelado el Ministerio Fiscal y como parte demandada Dª.
Mariana declarada en rebeldía, actuando como defensor judicial Don Jorge , representado por la Procuradora
Sra. Espinosa Moreno y dirigida por la Letrada Sra. Iborra Alonso. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don
Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 23 julio 2015 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: 'Que ESTIMANDO la demanda presentada por el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro a todos los efectos procedentes que Mariana es totalmente incapaz para gobernarse por sí misma y administrar su persona y bienes, y para testar, debiendo quedar bajo la tutela de FUNDACIÓN MURCIANA PARA LA TUTELA Y DEFENSA JUDICIAL DE ADULTOS, a quien expresamente se autoriza para que, si lo estima necesario, ingrese para su cuidado al incapacitado en un centro adecuado a su discapacidad, y todo ello sin hacer una expresa condena en costas.

Firme la presente, cítese al tutor para que acepte el cargo y désele posesión del mismo.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación el referido defensor judicial que lo basó en la infracción del orden de llamamientos de tutor previsto en el artículo 234 Código Civil , solicitando la designación como tal del propio recurrente. Se dio traslado a la otra parte que se opuso al mismo.



TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 381/16 señalándose para deliberación, votación y fallo el día 11 enero 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima en su integridad la acción ejercitada por el Ministerio Fiscal contra la parte demandada Mariana , en situación procesal de rebeldía, tendente a que se declare a dicha demandada incapaz para gobernarse por sí misma y administrar su persona y bienes procediendo al nombramiento del correspondiente tutor.

La citada sentencia estima la demanda. Declara que la Sra. Mariana es incapaz para gobernarse por sí misma y administrar su persona y bienes y para testar quedando bajo la tutela de la Fundación Murciana para la tutela y defensa judicial de adultos.

La parte demandada Don Jorge , en su condición de defensor judicial, muestra su disconformidad únicamente con el pronunciamiento judicial relativo al nombramiento de tutor. Se alega la infracción del orden legal de preferencia para dicho nombramiento previsto en el artículo 234 del Código civil , así como de la jurisprudencia al respecto. Se solicita que el propio defensor judicial hermano de la persona declarada incapaz, sea designado tutor.



SEGUNDO.- Concretada en los indicados términos la cuestión impugnatoria suscitada en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos que, en efecto, asiste razón a la parte recurrente en la pretensión que plantea por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la revocación de la sentencia apelada con respecto al pronunciamiento impugnado.

Con carácter previo hemos de tener en cuenta para la resolución de la cuestión planteada en esta apelación, la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en tal sentido, contenida en las sentencias, entre otras, de 1 julio 2014 y 19 noviembre 2015 .

La citada jurisprudencia valora esencialmente la voluntad y el interés superior del discapaz conceptuado como rector de la actuación de los poderes públicos, enunciado expresamente en el artículo 12.4 de la Convención de Nueva York de 13 diciembre 2006 sobre el derecho de las personas con discapacidad.

Se manifiesta que ese interés consiste en la suma de distintos factores que tienen en común el esfuerzo por mantener al discapaz en su entorno social, económico y familiar en el que se desenvuelve y como corolario lógico de su protección como persona especialmente vulnerable en el ejercicio de los derechos fundamentales a la vida, salud e integridad.

Con respecto a la designación de tutor de la persona incapaz, la Convención de Nueva York destaca de forma esencial la voluntad de la citada persona y por tanto la obligación del Tribunal de efectuar una expresa valoración de dicha voluntad. También el Código Civil en su artículo 234 presta especial atención a ello al fijar con carácter preferente para el nombramiento de tutor, al designado por el propio tutelado. Finalmente el Real Decreto Legislativo 1/2013 de 29 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de las Personas con Discapacidad y de su Inclusión Social, establece en su artículo 3 a ) como principio de actuación...' el respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluída la libertad de tomar las propias decisiones y la independencia de las personas.' La jurisprudencia, en las sentencias antes citadas, ha declarado en principio que ...'el tribunal debería seguir el orden legal de llamamientos, aunque puede apartarse de este orden legal, ya sea porque lo altere o porque prescinda de todas las personas allí mencionadas, siempre en atención al interés más relevante, que es el del incapacitado necesitado de la protección tutelar, y no de los llamados a ejercerla. Las razones por las que el tribunal puede apartarse del orden legal son muy variadas. En ocasiones, porque el primer llamado no está en condiciones de hacerse cargo de la tutela, esto es, carece de la idoneidad exigida, o bien porque no quiera, pues, aunque constituye un deber legal, puede resultar contraproducente el nombramiento de quien no está dispuesto a asumir la tutela. Pero también es posible que la conflictividad familiar, unida a la situación de la persona tutelada, pueda desaconsejar el nombramiento de uno de los parientes llamados legalmente.

En cualquier caso todas ellas hacen referencia al beneficio de la persona necesitada de tutela.' De conformidad con tal planteamiento jurídico interpretativo analizado a tenor de la prueba practicada en estos autos, cabe afirmar que la designación como tutor de la Fundación Murciana de referencia infringe el orden legal de llamamientos previsto en el artículo 234 Código Civil . Téngase en cuenta además que la sentencia apelada no expone en ningún momento las razones determinantes de la designación de tutor efectuada, y por tanto desconocemos los motivos por los que el Juzgador de instancia ha decidido apartarse de ese orden legal de llamamientos. Como señala la jurisprudencia, la salvaguarda y garantía del interés de la persona discapaz, necesitada de la protección tutelar, exige una expresa motivación de la designación de tutor y sobre todo cuando tal nombramiento se aparta del referido orden legal. Nada consta acerca de que los familiares que figuran en el mismo carezcan de la idoneidad necesaria o de que no hayan mostrado el interés requerido en tal sentido o en su caso cualquier otra circunstancia que permita presumir fundadamente lo contraproducente o desaconsejable de esas designaciones. Nótese que cualquier nombramiento ajeno a dicho orden legal de designación, resulta excepcional y en consecuencia requiere la necesaria motivación y fundamento, inexistente en éste caso.

Y ello aún en mayor medida valorando que existe un familiar de la discapaz, su hermano Don Jorge , que a tenor de lo actuado, reúne la idoneidad necesaria en tal sentido. Obsérvese que se trata además del único familiar directo.

Consta acreditado también que dicho recurrente ha asumido en éste proceso la posición procesal de defensor judicial y es la persona que desde hace años se ha ocupado y sigue haciéndolo del cuidado y atención de su hermana. Hemos de valorar que aunque ella no haya manifestado expresamente su voluntad de que Don Jorge sea designado tutor, es lo cierto que otros hechos permiten sustentar razonablemente su consentimiento y aceptación al respecto. Nos referimos al informe social aportado con la demanda en el que se menciona dicha situación, así como el propio informe médico-forense en el que se expone que la discapaz sabe que su hermano se ha ocupado siempre de la administración de sus bienes, en concreto de la pensión que percibe, siendo consciente de ello sin que haya formulado oposición o disconformidad alguna.

Entendemos por tanto que con su designación quedaría plenamente garantizado ese interés más relevante de la persona discapaz.

Procede la estimación del presente recurso.



TERCERO.- Dicha estimación del recurso determina que no se efectúe declaración sobre las costas causadas en ésta alzada ( art. 398 Lec ).

Vistas las normas de aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Espinosa Moreno en representación de Don Jorge contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 3 (Familia) de Murcia en el Juicio de Incapacitación nº 1365/14, debemos REVOCAR PARCIALMENTE la misma sólo en el pronunciamiento referido a la designación de tutor de la Fundación Murciana para la tutela y defensa judicial de adultos, que se deja sin efecto, designando como tal a Don Jorge a quien se informará de las obligaciones inherentes a dicha función, con CONFIRMACIÓN de los demás pronunciamientos de dicha sentencia, sin efectuar declaración sobre las costas causadas en ésta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir al ser estimado el recurso.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº.

479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.