Sentencia CIVIL Nº 22/2017, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 581/2016 de 30 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00022/2017N1

N10250

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063

MP

N.I.G.32054 42 1 2012 0001404

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000581 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de OURENSE

Procedimiento de origen:NECESIDAD DE ASENTIMIENTO EN LA ADOPCION 0000612 /2012

Recurrente: Santiaga

Procurador: FRANCISCO PEREZ PEREZ

Abogado: MARIA JESUS GONZALEZ SANTOS

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, SERVIZO DE FAMILIA E MENORES-CONSELLERIA TRABALLO E BENESTAR DA XUNTA DE GALICIA

Procurador:

Abogado: LETRADO COMUNIDAD

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Josefa Otero Seivane, Presidenta, doña María José González Movilla y doña María Purificación Pérez Lorenzo, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 22

En la ciudad de Ourense a treinta de enero de dos mil diecisiete.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Juicio Necesidad de Asentimiento en la Adopción procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Ourense, seguidos con el n.º 612/12, Rollo de Apelación núm. 581/16, entre partes, como apelante D.ª Santiaga , representada por el Procurador D. Francisco Pérez Pérez, bajo la dirección de la Letrada D.ª María Jesús González Santos y, como apelado, Servizo de Familia e Menores -Consellería Traballo e Benestar da Xunta de Galicia-, bajo la dirección del Letrado de la Xunta de Galicia.

Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 28 de junio de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'FALLO:Acuerdo desestimación íntegra de la demanda presentada por el Procurador Sr. Pérez en nombre y representación de Dña. Santiaga , y declaro que los padres biológicos de los menores Celestina , Luis Enrique Y Juan Miguel deben ser simplemente oídos en el proceso de adopción por existencia de causa de privación de la patria potestad.

No se imponen las costas del presente procedimiento a ninguna de las partes'.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D.ª Santiaga recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación

PRIMERO.- El artículo 177 CC y artículos 35 , 36 y 37 de la ley de derecho civil de Galicia distinguen a efectos de adopción entre consentimiento, asentimiento y audiencia. El asentimiento de los padres del adoptando, el que ahora interesa, es necesario a menos que estuvieran privados de la patria potestad por sentencia firme o incursos en causa legal para tal privación, situación ésta que ha de ser apreciada en el procedimiento contradictorio a que se refiere el artículo 781 LEC a cuyo amparo se presentó la demanda origen de las presentes actuaciones por D.ª Santiaga a fin de que se declare la necesidad de su asentimiento para la adopción de sus tres hijos Celestina , Luis Enrique y Juan Miguel , nacidos, respectivamente, el NUM000 de 2000, NUM001 de 2002 y NUM002 de 2004, pretensión que ha sido rechazada por la sentencia dictada por el juzgado nº 6 de Ourense frente a la que se alza en apelación la demandante, oponiéndose al recurso tanto el Ministerio Fiscal como el letrado de la Xunta de Galicia.

Para la resolución del recurso resulta indispensable partir del juicio verbal 949/2011 de oposición a resoluciones administrativas en materia de protección de menores, seguido también en el juzgado de nº 6 de Ourense a instancia de Doña Santiaga mediante demanda de oposición a tres Resoluciones administrativas afectantes a sus tres hijos mencionados y a otros dos nacidos uno en el año 2006 y otro en el año 2007. Una de las Resoluciones, de 15 de julio de 2011, acuerda el cese del acogimiento residencial de Luis Enrique y Juan Miguel , el cese del acogimiento familiar administrativo simple de Celestina con familia integrada en el programa de familias acogedoras de Cruz Roja y el acogimiento familiar provisional con fines preadoptivos de los tres. Otra Resolución, también de 15 de julio de 2011, decide la suspensión cautelar provisional del derecho de la familia biológica a relacionarse con los cinco hermanos. La tercera Resolución, de 20 de julio de 2011, acuerda continuar la tutela asumida sobre los dos hijos menores, cesar el acogimiento familiar de ambos y autorizar su acogimiento familiar con fines preadoptivos.

Las tres Resoluciones se dictaron tras declararse en situación de desamparo a los cinco menores mediante Resolución de 19 de diciembre de 2008 que acordó, en consecuencia, la asunción de tutela por la Xunta de Galicia, así como el ingreso de los tres mayores en un centro y de los pequeños en otro.

El mencionado juicio verbal 949/2011 concluyó por sentencia del juzgado desestimatoria de la demanda que fue confirmada por la dictada por esta Sala en grado de apelación en fecha 30 de enero de 2015 . Frente a ella Doña Santiaga interpuso recurso de casación, inadmitido a trámite por Auto del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015 tras lo cual se alzó la suspensión acordada en el juicio que ahora nos ocupa en tanto no concluyese el verbal 949/2011,

SEGUNDO.- Los términos del artículo 177 CC e igualmente del artículo 36.1.2º de la ley de derecho civil de Galicia en orden a la necesidad de asentimiento exigen averiguar si la apelante se halla incursa en causa de privación de la patria potestad. Conforme al artículo 170 CC el padre o la madre podrán ser privados de la patria potestad por incumplimiento de los deberes inherentes a la misma. Entre ellos el artículo 154.1 incluye los de velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

En los casos, como el enjuiciado, de declaración de desamparo, ha de estarse a este momento a efectos de determinar si ha mediado incumplimiento de tales deberes. Aquella declaración supone que el progenitor queda ya privado de ejercer las más importantes funciones inherentes a la patria potestad. La STS de 6 de febrero de 2012 razona en tal sentido: 'Vistos ya los casos en que se produce una causa de pérdida de la patria potestad por incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, a continuación debe prestarse atención al momento en que debe concurrir y ello a los solos efectos de la prestación del asentimiento del padre que el art. 177.2 CC exige para la constitución de la adopción. La declaración de desamparo del menor se produce precisamente por el incumplimiento por su padre de sus deberes y mientras se mantenga el incumplimiento, se mantendrá la declaración de desamparo, con las medidas complementarias. De aquí que cuando un menor esté protegido por medio de la declaración de desamparo, se está produciendo un incumplimiento de los deberes inherentes a la potestad y corresponderá demostrar lo contrario a quien lo niegue'

Sentado que el momento al que debe acudirse para determinar si la recurrente ha incurrido en causa de privación de la patria potestad es el de la declaración de desamparo, la respuesta afirmativa se revela clara si nos atenemos a los pronunciamientos de la sentencia firme recaída en el juicio 949/2011 productora de cosa juzgada en su función positiva, prejudicial o vinculante, a que se refiere el artículo 222.4 en cuya virtud lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculara al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal. Se conviene, pues, con la juzgadora de la instancia en la improcedencia de entrar a analizar la cuestión relativa a la declaración de desamparo sobre la que ya se pronunció la sentencia recaída en el juicio 949/201.

TERCERO.-Además de lo anterior, no puede pasarse por alto la evolución negativa de la apelante después de la declaración de desamparo, también puesta de relieve en aquella sentencia, pese a las ayudas con las que contó desde un principio dirigidas a procurar la reinserción de los menores en la familia biológica: no cumplió los planes de trabajo convenidos con la administración ni en relación con las pautes marcadas para con sus hijos ni en lo atinente a su situación personal, involucrándose en ambientes y consumos abiertamente contrarios al cuidado y estabilidad personal de los menores. En tal sentido la sentencia de 30 de enero de 2015 deja constancia de: 1) informe del Ayuntamiento de o Barco de 28 de marzo de 2011 que refleja la situación irresponsable de Marí Jose y su falta de interés en modificar sus conductas de riesgo que se consideran cronificadas, sin que hubiese hecho nada para corregirlas a pesar de las oportunidades (empleo en el servicio de jardines del concello con contrato de un año a partir del 1 de septiembre de 2010). Concluye el informe que 'trasmite la sensación de que le resulta beneficioso vivir al margen de las normas, sin que las consecuencias le hagan modificar su estilo de vida'. 2) La trabajadora social del centro de acogida de Ourense la remite el 19 de abril de 2010 para valorar posible problemática de alcohol al centro DIRECCION000 de Ponferrada que, en su informe de 22 de enero de 2014, deja constancia de que no acudió a la segunda cita programada ni volvieron a tener contacto con ella. 3) informes del equipo psicosocial del IMELGA de Ourense relativos a los menores, no desvirtuados por prueba alguna. El fechado el 29 de julio de 2011 pone de relieve la imposibilidad de reinserción familiar, fracaso de los sucesivos planes de trabajo por incumplimiento reiterado de los compromisos asumidos y la persistencia de los factores de riesgo detectados inicialmente. Igualmente considera medida más adecuada en interés de los menores la búsqueda de una familia adoptiva que les proporcione un entorno seguro y estable. El de 14 de febrero de 2013 sobre los dos menores concluye que la carencia por parte de la madre y abuela materna de habilidades y recursos adecuados para responsabilizarse satisfactoriamente del cuidado y atención de los menores de forma continuada no favorecería el adecuado desarrollo personal de aquellos. Y en relación con los niños: 'actualmente la situación personal y familiar de los menores se encuentra estable y modificar esta situación sería sumar otro cambio más en su dinámica vital, que requiere del mayor equilibrio y armonía posible para un desarrollo integral adecuado. Por esto, y ante todo en busca del interés de los menores, se recomienda que su situación continúe como en la actualidad'. En informe de 10 de abril el mismo equipo técnico hace extensivas las consideraciones del emitido el 14 de febrero de 2013 a los tres hijos mayores. 4) el equipo técnico de IMELGA de Pontevedra, en su informe de 22 de octubre de 2014, concluye que la actora y la familia biológica no reúnen condiciones para ocuparse de los niños y que los menores se encuentran adaptados en su situación actual, llevando una vida estable y normalizada con todas sus necesidades cubiertas y mantenimiento del vínculo entre los cinco hermanos debido a la relación entre ellos potenciada por las respectivas familias.

La misma sentencia de 30 de enero de 2015 razona:' Después de la declaración de desamparo, como se dijo no cuestionada, la madre ha tenido una evolución negativa. Pese a las ayudas con las que contó desde un principio dirigidas a procurar la reinserción de los menores en la familia biológica no cumplió los planes de trabajo que le fueron encomendados ni en relación con las pautas marcadas para con sus hijos (tareas escolares, actividades lúdicas) ni en lo atinente a su situación personal, involucrándose en ambientes y consumos abiertamente contrarios al cuidado y estabilidad personal de los menores. De otro lado, la situación actual de los niños hace de todo punto desaconsejable la vuelta a la familia de origen. Los informes recabados son unánimes al respecto, la juzgadora de instancia ha podido constatar el bienestar de los sometidos a exploración, los dos menores apenas han tenido vivencias con su familia biológica y todos ellos han desarrollado profundos lazos afectivos con su actual entorno familiar que, es de resaltar, se muestra favorable al encuentro entre los hermanos y lo potencia, con la importancia que ello tiene para el desarrollo integral de su personalidad. No pueden obviarse tampoco las vivencias desagradables de los tres mayores durante las visitas con la madre, fuente de problemas psicológicos que pueden considerarse superados tras la reintegración en las nuevas familias, según pone de relieve la juzgadora de la instancia. Así, pues, la modificación de la situación actual supondría un riesgo para los menores y sería perjudicial para su interés ...'.

En definitiva, el interés superior de los menores, eje primordial en la materia y prevalente sobre cualquier otro interés legítimo que pueda concurrir ( artículo 2 de la ley orgánica 1/1996 de protección del menor) hace necesario culminar su proceso de adopción con cese de la situación de incertidumbre que se ha mantenido durante un período tan prolongado de tiempo en detrimento de su estabilidad emocional.

CUARTO.- En atención a los derechos en conflicto, no ha lugar a efectuar expresa imposición de costas pese a la desestimación del recurso.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.ª Santiaga contra la sentencia, de fecha 28 de junio de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Ourense en Juicio Necesidad de Asentimiento en la Adopción n.º 612/12 , Rollo de Apelación núm. 581/16, cuya resolución se confirma, sin expresa imposición de las costas del recurso.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.