Sentencia CIVIL Nº 22/2017, Audiencia Provincial de Teruel, Sección 1, Rec 29/2017 de 08 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TERUEL

SENTENCIA: 00022/2017

N10250

C/ SAN VICENTE DE PAUL, Nº 1 - PRIMERA PLANTA

-

Tfno.: 978647508 Fax: 978647521

JGS

N.I.G.44216 37 1 2017 0100029

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000029 /2017

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de TERUEL

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000004 /2014

Recurrente: Patricio

Procurador: ASUNCION LORENTE BAILO

Abogado: LUIS ANDRES RIVASES

Recurrido: Raúl

Procurador: MARIA DEL PILAR CORTEL VICENTE

Abogado: ANTONIO BUESO ALBERDI

SENTENCIA NÚM. 22

ILMOS. SRES:

PRESIDENTE.

D. FERMÍN HERNÁNDEZ GIRONELLAMAGISTRADOS.

DÑA. MARÍA TERESA RIVERA BLASCO.

DÑA. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS CERDÁ MIRALLES

En Teruel a ocho de marzo de 2017.

Visto ante esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Patricio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Asunción Lorente Bailo y asistido en este recurso por el Letrado D. Luis Andrés Rivases contra la sentencia dictada el 13-12-2016, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número tres de Teruel , en los autos de procedimiento ordinario seguidos con el número 4/2014, en que han intervenido como partes el apelante como demandante y como demandado D. Raúl , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Pilar Cortel Vicente y asistida por el Letrado D. Antonio Bueso Alberdi.

Antecedentes

ACEPTANDOlos antecedentes de hecho de la sentencia recurrida y;

PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva:

' DESESTIMAR íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de la actora, D. Patricio , y ABSOLVER AL DEMANDADO, D. Raúl , del pago de cantidad alguna tanto en concepto de principal como de intereses devengados; al entender que por su conducta no quebrantó los deberes y obligaciones profesionales que le incumbían en su condición de perito...'.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia fue preparado y se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación reseñada en el encabezamiento, admitido a trámite, y evacuado el traslado por la parte contraria con su escrito en el sentido de oponerse, fueron remitidos los autos a esta Audiencia. No habiéndose considerado necesario la celebración de vista tuvo lugar la votación y fallo de la causa el día señalado en las actuaciones.

TERCERO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTO,siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS CERDÁ MIRALLES .

Fundamentos

PRIMERO.-El juzgador de instancia desestima la demanda, al entender que el demandado por su conducta no quebrantó la observancia de sus deberes profesionales. A tal decisión se opone la parte apelante alegando, que no concurren las excepciones que el Juzgador de Instancia apreció en sus fundamentos de derecho ( prescripción del art. 1.968.2 del Código Civil y defecto legal en el modo de proponer la demanda) y el error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.-Para resolver la cuestión estima esta Tribunal:

Que para poder apreciar un error en la valoración de la prueba que permita revocar la decisión del juzgador de instancia y con ello la demanda; se hace necesario examinar la demanda tal y como fue formulada:

Se dijo: 'SEGUNDO.- El perito judicial demandado participó como tal en la designación en el procedimiento 81/2003 ( procedimiento civil de división de herencia seguido en el Juzgado Mixto núm.2 de Teruel), el cual, llevó a cabo una pericial en el que uno de los encartados era mi mandante.

Estos hechos fueron puestos en conocimiento del Juzgado de Instrucción 2 de los de Teruel, desembocando en desestimación de la denuncia penal interpuesta ( Diligencias Previas 433/2010).TERCERO.- El problema objeto de estas litis y fundamento de la reclamación es que el demandado realizó una pericial sin ver los bienes a tasar, así como que asistió al objeto de pericia ( casa sita en Albar ración CALLE000 ) y que además cometió manifiesta imprudencia profesional con los lindes y la situación real de dicho bien objeto de pericia. Estos continuos errores desembocaron en un perjuicio para los intereses de mi representado...CUARTO:... El perito demandado dentro del procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales 281/07 seguido en el Juzgado de Primera Instancia 2 de Teruel formuló pericial respecto a la vivienda sita en CALLE000 NUM017 de Albarracín ( Teruel), dicha pericial adolece de graves errores que a continuación detallamos: a) Si observamos el informe Pericial es claramente insuficiente en cuanto su contenido, forma y requisitos técnicos. B) El mismo se realizó de forma arbitraria contraviniendo todas sus obligaciones como perito y lo más grave es que carece de cualquier justificación técnica. C) En el apartado del informe que dice que no pudo hacer la valoración porque no había nade en la vivienda, debemos negar dicha conclusión puesto que en la misma vivienda hay ABIERTO AL PÚBLICO UN LOCAL COMERCIAL que por cierto en ningún momento nombro en su informe, siendo esto una clara falta de profesionalidad que justifica que el perito no fue a la vivienda para formalizar el peritaje.

Otro ejemplo más de que no acudió al lugar es que no especifica día y hora en el que se persona para realizar el peritaje, ni dejó aviso al denunciante para personarse cuando estuviera presente, puesto que es evidente que ningún interés tenía en visitar el inmueble al ya tener una valoración pretedeterminada y poco lo importaba cual fuera el estado del inmueble.

Otro ejemplo más es que sin entrar dentro el inmueble, el perito realiza una inspección ocular de la vivienda dando incluso medidas, hecho que no entendemos cuando él mismo reconoce no haber entrado en la misma. Lo mismo entendemos cuando habla del estado de conservación del inmueble y por supuesto, no entendemos como ha podido dar una valoración con criterios puramente objetivos.

Por último, el local comercial nombrado lo incluye como parte de la vivienda, hecho que se aleja de la realidad por cuanto el supermercado es totalmente independiente de la vivienda y no puede entrar dentro de la valoración de la misma, en todo caso debería poder tasarse como un bien aparte y no como parte de la vivienda en cuestión.

Desde este mismo instante solicitamos Testimonial del cuaderno particional, de procedimiento de división del herencia....

En sus fundamentos de derecho destaca: 'En el caso de autos demandante y demandada son los sujetos titulares de un contrato de arriendo de servicios atinentes a la pericial mal efectuada y que ha perjudicado con creces los intereses de mi representado en la partición de la herencia, en que cuyo defectuoso cumplimiento arraiga la acción de resarcimiento de daños y perjuicios...,'destacando que tras diletar doctrinalmente sobre la naturaleza contractual o extracontractual finalmente se dice al respecto: 'Sea cual sea el tiempo de relación contractual o extracontractual no cabe la más mínima duda de que, ello acreditable, los preceptos generales del Derecho de Obligaciones ( arts.1.089,1091, 1.100,1.104 y 1.124 CCiv, etc), suponen que la parte contratante incumplidora ha de indemnizar los daños y perjuicios irrogados por no prestar el servicio comprometido'.

Con lo anterior termina suplicando: 'se sirva dictar en su día sentencia por la que, estimando íntegramente la demanda, se condene a la persona física demanda a aue: 1.- Indemnice a D. Patricio con al cuantía que dejó percibir por este error. 2.- Indemnice adicionalmente en el importe de los intereses devengados al tipo legal del dinero desde la interpelación judicial.3.- Reintegre a los actores todas las costas procesales causadas.

Finalmente en su Otrosí segundo solicita la practica de prueba pericial judicial para que 'estudie lo denunciado en la presente demanda; para ello, se facilitara el documento el cuaderno pericial realizada por el Perito demandado'.

Conviene al caso seguidamente, analizar cual fue el curso procesal de la misma destacando en él, que fue opuesta por el demandado en su contestación, como excepción el defecto legal en el modo de proponer la demanda. Ello no dio lugar al sobreseimiento del procedimiento en los términos procesales previstos, en el art. 424 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se abordó en sentencia donde se razonó en los siguientes términos:

' En cuanto a la excepción procesal relativa al defecto legal en el modo de proponer la demanda, reseñar que a tenor del contenido del Suplico de la demanda, así como de su contenido, en la misma no se determina cantidad alguna ni se fijan las bases con arreglo a las cuales deba efectuarse la liquidación de forma que consista en una mera operación matemática, lo cual contraviene lo plasmado en el artículo 219.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ...' se sigue ' No obstante y aunque no sería necesario entrar en el fondo del asunto al haber estimado sendas excepciones procesales, lo cierto es que a tenor del informe pericial emitido por el Sr. Germán ...' es decir entra a valorar la prueba para determinar en su fallo la desestimación de la demanda, añadiendo declaración no pretendida por nadie, cuando dice que el demandado con su conducta no quebrantó la observancia de los deberes y obligaciones profesionales que le incubían.

A tal decisión se opone la parte apelante alegando que no concurren ninguna de las excepciones.

Y por lo que respecta a la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda se sostiene que no concurre porque no es de aplicación tal precepto en la medida en que por medio de otrosí se solicitaba que para poder evaluar el daño y perjuicio ocasionado y cuantía exacta se solicitaba el nombramiento de perito judicial para que estudie lo denunciado en la presente demanda.

SEGUNDO.-Este Tribunal, no aprecia el error que se dice en el razonamiento del juzgador de instancia, ni pueda apreciar eficacia alguna a lo escrito en el otrosí, pues lo que se pide ha de formularse en el suplico y ello no ocurrió. La petición de prueba pericial por medio de otrosí, no es medio ni instrumento procesal apto para subsanar tal requisito. Es más destaca la ambigüedad con que se formula, pues si bien se dice que tal prueba es para evaluar el daño o perjuicio causado, lo que se propone al perito es que estudie lo denunciado en la presente demanda.

Y el lenguaje empleado revela un empleo inadecuado del lenguaje jurídico, pues se trata de una demanda no una denuncia, pero tal defecto es revelador de una realidad insoslayable y que pese a haber asistido a un procedimiento completo con todas las garantías no se ha podido superar en el mismo, como es la ignorancia de lo que se pide y aun más de los hechos en los que se basa la demanda, es decir la razón por la que se pide.

Pues para ello no basta con sembrar la parte que ha visto insatisfechas sus pretensiones en otros procedimientos, la sospecha de que ello es debido al mal hacer profesional de un perito sobre la base de meras conjeturas y vaguedades, dejando al albur de otro perito dentro del procedimiento, que identifique y concrete los que el vea bajo la fórmula anterior, ' que estudie lo denunciado en la presente demanda'.

No son hechos concretos las subjetivas sospechas no concretadas, referidas en la demanda. A ellas no se ancla un razonamiento que explique la razón, con los descritos hechos, que permita apreciar la infracción de la ' lex artis' a que se alude como fundamento de la acción de responsabilidad.

En cuanto a la acción ejercitada se hace con ambigüedad, pues no se concreta si la acción es de responsabilidad contractual o extracontractual.

Finalmente ni se describe en que consistió el daño ni el perjuicio, es evidente que por ello no se concretó en el suplico de la demanda.

Por ello, este Tribunal, no aprecia el motivo del recurso de apelación, y con ello siendo que la consecuencia procesal prevista, en la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su art. 424 para tales casos es, el sobreseimiento del proceso, y ello en trance de dictar sentencia se traduce en la necesaria absolución en la instancia; no obstante desestimar el recurso de apelación; debe rectificarse el fallo de la sentencia en los términos que procesalmente determina la apreciación de tal excepción.

TERCERO.-En cuanto a las costas de la primera instancia se imponen a la parte apelante de conformidad con el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ex art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede imponer a la parte apelante las costas causadas por su recurso.

VISTOS,los preceptos legales citados y demás de general aplicación;

Fallo

que debemos declarar y declaramosNOHABER LUGARal recurso de apelación presentado por Patricio contra la sentencia dictada el 13-12-2016, por el Juzgado de Primera instancia e instrucción número tres de Teruel en los autos de procedimiento ordinario seguidos con el número 4/2014 y como consecuencia:

1º Debemos de confirmar su pronunciamiento por el que se desestima la demanda, si bien rectificando su fallo, con la absolución en la instancia del demandado, y suprimiendo en él la consideración contenida sobre la responsabilidad del demandado.

2º Se confirma el pronunciamiento sobre las costas causadas.

3º Imponemos a la parte apelante las costas causadas por su recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.