Sentencia CIVIL Nº 22/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 527/2016 de 24 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00022/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCIÓN SEGUNDA

N10250

C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3

Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032

N.I.G.50297 42 1 2000 0600939

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000527 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0001053 /2015

Recurrente: Flor

Procurador: SUSANA HERNANDEZ HERNANDEZ

Abogado: JAVIER DE LA TORRE GARCIA

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Hermenegildo

Procurador: JOSE ALBERTO BROCEÑO ESPONEY

Abogado: MARIA CRISTINA CHARLEZ ARAN

SENTENCIA NÚMERO: 22/2017

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente:

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a veinticuatro de enero de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº. 1053/2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº. 6 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN (LECN) Nº. 527/2016, en los que aparece como parte apelante,Dª. Flor , representada por la Procuradora de los tribunales, Dª. SUSANA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, asistida por el Abogado D. JAVIER DE LA TORRE GARCÍA, y como parte apelada-impugnante,Dª. Hermenegildo , representado por el Procurador de los tribunales, D. JOSÉ-ALBERTO BROCEÑO ESPONEY, asistido por la Abogada Dª. MARÍA-CRISTINA CHARLEZ ARÁN, ha sido parte elMINISTERIO FISCALque impugnó la Sentencia,y,

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada de fecha 21 de abril de 2016 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimo la demanda de divorcio interpuesta por la Procuradora Dª Susana Hernández Hernández en la representación acreditada de Dª Flor contra D. Hermenegildo y en su virtud, debo declarar y declaro el divorcio y, por ende, la disolución del matrimonio formado por los cónyuges Dª Flor y D. Hermenegildo al existir causa legal por ello, que se regirá por las siguientes medidas:- 1) Se atribuye a Dª Flor la guarda y custodia de la hija menor Belinda con autoridad familiar compartida con el padre, D. Hermenegildo quien deberá ser consultado en aquellas cuestiones de especial relevancia que afecten a la vida de la menor, estableciéndose a favor de D. Hermenegildo el siguiente régimen de visitas y estancias con su hija menor:- Fines de semana alternos desde la salida del colegio de la menor, o en su defecto las 17'00 h del primer día no lectivo hasta las 20'00 h del día anterior al de reinicio de las clases, se dividirán en dos mitades, eligiendo el padre los años pares y acabados en 0 y la madre los impares, con 15 días de antelación al día de inicio de las vacaciones, con pérdida de derecho de elección en caso contrario.- - Mitad de las vacaciones escolares de navidad eligiendo el padre los años pares y acabados en 0 y la madre los impares, con 1 mes de antelación al día de inicio de las vacaciones, con pérdida de derecho de elección en caso contrario. Las vacaciones escolares comprenderán desde las 10'00 h del primer día no lectivo hasta las 20'00 h el día anterior al reinicio de las clases. Los periodos serán: 1.- Desde las 10'00 h del primer día no día lectivo hasta las 20'00 h del día 30 de diciembre, y 2.- desde las 20'00 h. del día 30 de diciembre hasta las 20'00 h del día anterior al de reinicio de las clases.- - Quincenas alternas en las vacaciones escolares de verano en los meses de julio y de agosto, así como los días finales de junio tras la finalización del curso escolar y los iniciales de septiembre eligiendo el padre los años pares y acabados en 0 y la madre los impares, con 1 mes de antelación al día de inicio de las vacaciones, con pérdida de derecho de elección en caso contrario.- Las quincenas se dividirán de la siguiente forma:- . Desde las 20'00 h del día siguiente a la finalización del curso escolar hasta las 20'00 h del 15 de julio.- . Desde el 15 de julio a las 20'00 h hasta las 20'00 h del 31 de julio.- . Desde el 31 de julio a las 20'00 h hasta las 20'00 h del 16 de agosto.- . Desde el 16 de agosto a las 20'00 h hasta las 20'00 h del día inmediato anterior a la reanudación del curso escolar.- Todos los periodos vacacionales interrumpirán la alternancia de los fines de semana. Finalizados se reanudará conforme quedó suspendida.- Salvo cuando se realicen en el centro escolar, las entregas y recogidas de la menor se realizarán en el domicilio materno, por el padre o persona de su confianza señalada a la madre.- Ambos progenitores facilitarán la comunicación fluida de la menor con el progenitor que no la tenga en cada momento vía telefónica, Webcam en su caso, etc...- 2) Se atribuye el uso del domicilio familiar ubicada en la C/ DIRECCION000 , nº NUM000 . NUM001 de DIRECCION001 - Zaragoza y su ajuar a D. Hermenegildo , pudiendo retirar del mismo Dª Flor sus enseres y ropas personales así como los de la hija menor Belinda en caso de no haberlo hecho ya.- 3) Como contribución a los gastos y alimentos de los hijos Ezequiel y Belinda , D. Hermenegildo abonará a Dª Flor la cantidad de 400 € mensuales (200 €/mes por cada hijo). Esta cantidad se hará efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes en el domicilio o cuenta bancaria que Dª Flor designe y será actualizada anualmente con fecha 1 de enero en función de las variaciones que experimente el índice de precios al consumo que publique el Instituto nacional de estadística u Organismo que le sustituya.- Los gastos extraordinarios necesarios serán sufragados en un 70% por el Sr Hermenegildo y en un 30% por parte de la Sra Flor , mientras que los no necesarios se abonarán en función de los acuerdos a que lleguen los progenitores y en su defecto por aquel que haya decidido la realización del gasto.- Son gastos ordinarios usuales e incluidos en la pensión alimenticia los de vestido, los de educación, y los universitarios en centros públicos (recibos que expida el centro educativo, matrícula, seguros, AMPA), las excursiones escolares de corta duración, material escolar, transporte, uniformes, libros, aula matinal, comedor.- En cuanto a los gastos extraordinarios necesarios se entienden por los mismos los de tratamiento médico, farmacia no básicos y con prescripción médica, gafas, lentillas, ortodoncia, ortopedia, audífonos, logopeda, psicólogo, prótesis, fisioterapia o rehabilitación (incluida la natación) con prescripción facultativa, no cubiertos por el sistema público de salud o una entidad médica privada así como las clases de refuerzo o apoyo escolar recomendados o prescritos por el centro educativo por deficiente rendimiento académico o de otro tipo de tratamientos prescritos por facultativos u otros profesionales. Todos estos gastos deberán ser satisfechos al 50% por ambos progenitores de forma consensuada.- Sin embargo la atención a la peculiar naturaleza de estos gastos extraordinarios necesarios, se entenderá prestada la conformidad, si requerido a tal efecto un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir un plazo de 10 fías hábiles sin hacer manifestación alguna.- En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el gasto, se deberá detallar cuál es el gasto concreto que precise el hijo y se adjuntará presupuesto donde figure el nombre del profesional que lo expide.- Para reclamar judicialmente el abono de la parte que corresponda será requisito previo imprescindible acreditar por medio del que quede debida constancia el cumplimiento de lo estipulado anteriormente en cuanto a la reclamación y debido conocimiento del otro progenitor.- Los gastos extraordinarios no necesarios entendiendo por estos toda clase de actividades extraescolares (deportivas, de ocio, idiomas, musicales, bailes, informática etc), cursos de verano, colonias, viajes de estudios y semejantes, cumpleaños y otras celebraciones tales como Primera Comunión, así como los gastos de colegio/universidad privados y las estancias en residencias universitarias, colegios mayores o similares deberán ser siempre consensuados de forma expresa y escrita por los progenitores para poderse compartir el gasto por mitad o en la proporción que se acuerde y a falta de acuerdo, sufragados por quien de forma unilateral haya tomado la decisión, sin que proceda la autorización judicial subsidiaria para que se comparta el gasto al no revestir el carácter estrictamente necesario, y sin perjuicio de la acción oportuna si la discrepancia estriba en si debe o no el menor realizar la actividad o estudio de que se trate.- 4) Se establece una pensión compensatoria a cargo de D. Hermenegildo y en beneficio de Dª Flor de 200 € al mes durante cinco años y se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en el domicilio o cuenta bancaria que Dª Flor designe y será actualizada anualmente en función de las variaciones que experimente el índice de precios al consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya.- 5) Se atribuye a la Sra. Flor el uso y disfrute provisional del turismo Citroën Picasso matrícula ....-PMD , siendo a su cargo los gastos derivados de dicho uso tales como combustible, reparaciones, sanciones ITV, seguro e impuesto de circulación.- 6) Respecto de los préstamos actualmente existentes con entidades bancarias y financieras, serán abonados conforme el régimen específico de cada uno de ellos.- Todo ello sin condena en costas a ninguna de las partes.-'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, la parte demandante presentó, en tiempo y forma, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes personadas que presentaron dentro del término de emplazamiento sus respectivos escritos de oposición al recurso y de impugnación de la Sentencia. Dado traslado de dichos escritos a la apelante principal, esta manifestó lo que estimó oportuno. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.-Habiéndose propuesto prueba por ambas partes, se acordó por Auto de esta Sala de fecha 29 de julio de 2016 admitir la prueba solicitada por la parte apelante excepto el extremo 1) por considerarlo irrelevante, aceptándose asimismo la prueba documental aportada por la apelada y rechazándose la práctica de la prueba interesada por esta parte en su apartado B), por considerarla innecesaria.

No considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 17 de enero de 2017.

CUARTO.-Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido Magistrado ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia recaída en 1ª. Instancia, en el presente procedimiento sobre Divorcio ( Artº. 770 Ley de Enjuiciamiento Civil ), es objeto de recurso por la parte actora, de impugnación por la parte demandada y por el Ministerio Fiscal.

Recurso de la demandante, Dª. Flor :

Considera que procede elevar la pensión alimenticia a 400 €/mes por cada uno de los hijos, así como la pensión compensatoria a 850 €/mes con carácter indefinido y el abono por el demandado del 100% de los gastos extraordinarios.

Impugnación del demandado, D. Hermenegildo :

Considera que procede reducir la pensión a favor de la hija común a 90 €/mes, y suprimir la del hijo Ezequiel , así como la asignación compensatoria a favor de la actora.

Impugnación del Ministerio Fiscal:

Solicita se eleve la contribución a los gastos extraordinarios por parte del demandado a un 75% u 80%.

SEGUNDO.-En cuanto a la pensión alimenticia debe indicarse que el Artº. 65 del Código del Derecho Foral de Aragón , establece para quienes ejercen la autoridad familiar la obligación entre otras de proveer a su sustento, habitación, vestido y asistencia médica de acuerdo con sus posibilidades, así como de educarlos y procurarles una formación integral. Igualmente, el Artº. 82.1 del mismo texto legal de Aragón establece que tras la ruptura, ambos progenitores contribuirán proporcionadamente con sus recursos económicos a satisfacer los gastos de asistencia de los hijos/as, a su vez, el punto 3 del mencionado artículo 82 indica que el Juez asignará a los padres la realización compartida o separada de los gastos ordinarios de los hijos/as teniendo en cuenta el régimen de custodia y si es necesario fijar un pago periódico de los mismos.

En el presente supuesto se trata de dos hijos comunes, Belinda de 13 años y Ezequiel de 20 años, la primera estudia en Colegio concertado con un gasto de escolarización, incluido comedor escolar, de aproximadamente 160 €/mes, el segundo se encuentra en la actualidad en periodo de formación (grado medio de instalación de Telecomunicaciones). Sobre las posibilidades económicas de ambos progenitores, el Juzgador de instancia analiza de forma pormenorizada tanto los ingresos y gastos del demandado, como los de la actora. Ciertamente, los de esta última no admiten muchas dudas, pues se encuentra en situación de desempleo, consta como demandante de empleo (09-11-2015), dispone de una vivienda y mitad de fincas rústicas en Pinseque, un vehículo y cuentas corrientes por aproximadamente 9.500 € y reside con sus padres.

Sobre los ingresos del demandado, autónomo, según liquidaciones aportadas del año 2016 y de 2015, superarían los 3.000 €/mensuales, sobre los gastos, la opacidad es mayor tal como señala el Juzgador de instancia, existiendo un nivel de morosidad importante pero sin clarificar. Por otro lado, asume los gastos de alquiler de la vivienda familiar (400€/mensuales), tal como se indica en la Sentencia apelada, aquella oscuridad no puede perjudicar a las pensiones de los hijos, aún cuando tampoco puede fijarse una cantidad que sea inviable y no se ajuste a las posibilidades del alimentante, en consecuencia parece razonable la cantidad fijada en la Sentencia para ambos hijos, teniendo en cuenta que en el caso de Ezequiel , consta, tal como se deduce de la prueba documental obrante en autos, así como de la prueba practicada en el acto de la viste, que reside con su madre y hermana.

TERCERO.-En cuanto a la asignación compensatoria debe indicarse como declara la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 11-01-2012 , que 'la asignación compensatoria prevista en el artículo 9 de la ley aragonesa 2/2012 ( Artº. 83 CDFA) no tiene, en lo sustancial, una naturaleza y finalidad diferente a la señalada por el Artº. 97 del Código Civil a la pensión compensatoria, que para señalarla con carácter temporal o indefinido el Artº. 83 CDFA provee al juez de unos criterios similares a los indicados en el Código Civil , y la invitación a la 'ponderación equitativa' de los mismos no añade un modo de aplicar la norma distinto del que debe seguirse para el Artº. 97 CC '. Igualmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22-06-2011 establece que 'responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio, siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos, tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, en sintonía con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y resulta razonable entender que el desequilibrio de debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, que la expresada naturaleza y función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tener en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción, factores numerosos y de imposible enumeración, entre los más destacados, los que enumera el Artº. 97 del Código Civil . Por último, operan también estos factores para poder fijarla con carácter vitalicio o temporal, pues permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación de desequilibrio. Para este juicio prospectivo el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre, la existencia de un desequilibrio económico entre los esposos en el momento de la ruptura de la convivencia, constituye un presupuesto de hecho requerido por la norma jurídica.

Las más recientes sentencias del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2011 , 10 de octubre de 2011 y 23 de enero de 2012 , en cuanto a la naturaleza de la pensión, concepto de desequilibrio y momento en que ésta deba producir, vienen a indicar que por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laboral y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familiar, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial.

Partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, constituye igualmente doctrina consolidada:

Que su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2008 [RC nº 531/2005 y RC nº 2650/2003 ], 21 de noviembre de 2008 [RC nº 411/2004 ], 29 de septiembre de 2009 [RC nº 1722/2007 ], 28 de abril de 2010 [RC nº 707/2006 ], 29 de septiembre de 2010 [RC nº 1722/2007 ], 4 de noviembre de 2010 [RC nº 514/2007 ], 14 de febrero de 2011 [RC nº 523/2008 ] y 27 de junio de 2011 [RC nº 599/2009 ].

Que esta exigencia o condición obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el Artº. 97 del Código Civil , que según la doctrina de esta Sala, fijada en Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC nº 52/2006 ], luego reiterada en Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2010 [RC nº 514/2007 ], 14 de febrero de 2011 [RC nº 523/2008 ] y 27 de junio de 2011 [RC nº 599/2009 ], entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio y como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación con criterios de certidumbre.

En el presente supuesto, se trata de una convivencia de unos 14 años, carece la esposa de cualificación laboral, tiene en la actualidad 43 años, habiendo trabajado en contadas ocasiones tanto antes como constante matrimonio, siendo pues muy escasa su incidencia laboral, su dedicación a la familia y la dificultad de acceso a un puesto de trabajo permiten fijar una asignación compensatoria en la cantidad señalada en la sentencia apelada, así como con un periodo de limitación de cinco años.

Sobre la contribución a los gastos extraordinarios parece adecuada y razonable, la proporción acordada por la Sentencia apelada que debe ser confirmada en todos sus pronunciamientos.

CUARTO.-No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en esta instancia ( Artº. 398 L.E.C .).

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto porDª. Flor frente a la Sentencia de fecha 21 de abril de 2016, dictada por el Juzgado de 1ª. Instancia nº. 6 de Zaragoza en los autos de Divorcio nº. 1.053/2015 y las impugnaciones de dicha resolución formuladas por D. Hermenegildo y elMINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y confirmamos la misma en su integridad, sin hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito consignados para recurrir por Dª. Flor , al que se dará el destino que la Ley prevé.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en virtud de lo dispuesto en la Disposición Final 16ª. redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección Segunda (nº 4899) en la Sucursal 8005 del Banco de Santander, sita en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: '04-Civil- Extraordinario por Infracción Procesal', '06 Civil-Casación', y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.