Sentencia CIVIL Nº 22/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 52/2016 de 23 de Junio de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE
A CORUÑA
SENTENCIA: 00022/2017
tribunal superior de justicia de galicia
A Coruña, veintitrés de junio de dos mil diecisiete, la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia
de Galicia, constituida por los Ilmos. Sres. magistrados don Pablo A. Sande García, don Fernando Alañón
Olmedo y don Juan José Reigosa González, dictó
en nombre del rey
la siguiente
s e n t e n c i a
En el recurso de casación 52/2016 interpuesto por don Daniel y doña Juliana , representados por el
procurador don Fernando González-Concheiro Álvarez y asistidos por el letrado don Manuel Martín García,
y en el que es parte recurrida don Eulalio y otros, representados por la procuradora doña María Trinidad
Calvo Rivas y asistidos por el letrado don Fernando Viqueira Nouche, contra la sentencia dictada en grado de
apelación por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de A Coruña con fecha de 28 de junio de 2016 (rollo
de apelación número 48 de 2016 ), como consecuencia de los autos del juicio declarativo ordinario número
519 de 2014, tramitados en el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Santiago de Compostela, sobre
aguas 'de torna a torna' o 'pilla pillota'.

Antecedentes

PRIMERO: 1. La procuradora doña Trinidad Calvo Rivas, en nombre y representación de don Eulalio , don Horacio , doña Nuria , doña Rita , y doña Eliseo , mediante escrito dirigido al Juzgado de Primera Instancia de Santiago de Compostela, formuló, el 16 de julio de 2014, demanda de juicio verbal contra don Daniel y doña Juliana .

En dicha demanda, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho habidos por convenientes, se termina solicitando que se dicte sentencia en la que se declare: 1º.- La existencia de una comunidad de regantes y usuarios de aguas denominada 'COMUNIDAD DE REGANTES DIRECCION000 ( Franco )' por el sistema de 'torna a torna' o 'pilla pillota' sobre las aguas que cruzan la parcela nº NUM000 desde el extremo Noroeste con dirección descendente Sureste propiedad de los demandados. 2º.- Que mis representados y los demás miembros de la Comunidad de regantes y usuarios de aguas denominadas 'COMUNIDAD DE REGANTES DIRECCION000 ( Franco )' son titulares de un derecho de aprovechamiento de las aguas que transcurren por la finca perteneciente a los demandados en la forma en que tradicionalmente la habían venido aprovechando, por el sistema 'pilla pillota' o 'torna a torna'. 3º.- Que mis representados y los demás miembros de la Comunidad de regantes y usuarios de aguas denominada 'COMUNIDAD DE REGANTES DIRECCION000 ( Franco )' tienen un derecho de paso a entrar en la finca perteneciente a don Daniel y doña Juliana y recorrer el cauce de agua por su lindero Noroeste, inherente a dicho aprovechamiento de las referidas aguas que transcurren por dicha finca y de otros lindantes, para poder servirse de las aguas citadas de acuerdo con la servidumbre de 'sendeiro', a fin de realizar labores de limpieza, mantenimiento y torna del agua. 4º.- Se condene a don Daniel y doña Juliana a estar y pasar por las anteriores declaraciones, demoliendo y retirando el muro de bloque con malla en la parte superior ejecutado en el extremo Noroeste, y que en la actualidad lo impide, el tramo que se sitúa sobre el propio cauce y en unos tres metros al margen derecho del mismo (aguas arriba); en total, aproximadamente, en unos cinco metros de longitud, los cuales deberán abstenerse, en lo sucesivo, de realizar obra alguna que impida dicho aprovechamiento de las aguas y el uso de la servidumbre de paso o 'sendeiro' que le es inherente. 5º.- Se condene a los esposos don Daniel y doña Juliana al pago de las costas procesales.

2. Admitida la demanda por medio de Decreto dictado el 17 de septiembre y emplazados los demandados, por diligencia de 1 de diciembre se acordó dar al asunto el trámite previsto para el juicio ordinario atendiendo a la cuantía del asunto.

3. El procurador don Fernando González-Concheiro Alvarez compareció en los autos (el 20 de enero de 2015), en nombre y representación de don Daniel y doña Juliana , y la contestó estableciendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes para acabar solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime la demanda y se absuelva a los demandados de las pretensiones contenidas en la misma, con imposición de las costas procesales a la parte actora, que expresamente se interesan.

4. Las partes fueron convocadas para asistir a la audiencia previa establecida en el artículo 414 LEC y, celebrada ésta sin avenencia el 13 de abril del 2015, se acordó el recibimiento del pleito a prueba, habiéndose practicado la que, propuesta por las partes, fue declarada admitida. El juicio se celebró el siguiente 13 de julio.

5. La Ilma. señora Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Santiago de Compostela, dictó sentencia con fecha de 28 de octubre de 2015 , cuyo fallo es como sigue: Desestimar la demanda interpuesta por D. Eulalio , D. Horacio , Dª. Nuria , Dª. Rita y Dª. Eliseo , actuando en nombre y en beneficio del resto de vecinos que conforman la Comunidad de Regantes y Usuarios de aguas denominada Comunidad de Regantes DIRECCION000 , frente a D. Daniel y Dª. Juliana , todo ello con imposición de costas a la parte actora.



SEGUNDO: La representación de los actores interpuso recurso de apelación y una vez tramitada la alzada, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de A Coruña dictó sentencia con fecha de 28 de junio de 2016 , que en su parte dispositiva dice: Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Trinidad Calvo Rivas en nombre y representación de don Eulalio , don Horacio , doña Nuria , doña Rita y doña Eliseo contra la sentencia de fecha 28 de octubre de 2015 del Juzgado de Primera Instancia n° 4 de Santiago de Compostela , dictada en el juicio ordinario n° 519/2014, se revoca la misma de modo que definitivamente: 1.- Se estima parcialmente la demanda presentada por los apelantes contra don Daniel y doña Juliana y se declara que los demandantes son partícipes de una comunidad de aguas de torna a torna o pilla pillota y como tales, titulares del aprovechamiento sobre las aguas que discurren por la parcela n° NUM000 de los demandados hacia sus fincas. 2.- Asimismo, debemos declarar y declaramos que los demandantes tienen derecho a entrar en la finca de los demandados y a recorrer el cauce que la atraviesa para poder servirse de las aguas citadas y realizar labores de limpieza, mantenimiento y torna del agua. 3.-Debemos condenar y condenamos a don Daniel y doña Juliana a demoler y retirar el muro de bloque con malla situado en el extremo noroeste de la finca, en el tramo que se sitúa sobre el cauce litigioso y en un metro más al margen derecho del mismo (aguas arriba), debiendo abstenerse en lo sucesivo de realizar obras que impidan el aprovechamiento de las aguas y el acceso a la finca en los términos establecidos en la presente sentencia. 4.- No se hace expresa imposición de las costas de primera instancia.

5.- Las costas del recurso no se imponen a ninguno de los litigantes.



TERCERO: El procurador don Fernando González-Concheiro Álvarez, en nombre y representación de don Daniel y doña Juliana , mediante escrito presentado en dicha Sección el 14 de noviembre, interpuso recurso de casación contra la indicada sentencia de 28 de junio. Por diligencia de ordenación de 30 de noviembre, la Audiencia tuvo por interpuesto el recurso de casación y acordó remitir los autos y el rollo de apelación a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ante la que emplazó a las partes por treinta días.



CUARTO: Recibidos los autos en este Tribunal y personadas ante el mismo las partes, así como una vez pasadas las actuaciones al Magistrado Ponente, la Sala dictó auto con fecha de 24 de enero de 2017 , por el que acordó admitir a trámite el recurso de casación. En nombre y representación de don Eulalio y otros, la procuradora doña Trinidad Castro Rivas formalizó escrito de impugnación del recurso el 2 de marzo.

La Sala, por providencia de 23 de marzo, señaló día, el siguiente 18 de abril, para la votación y fallo del recurso.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo A. Sande García.

Fundamentos

PRIMERO: 1. La sentencia de la Audiencia combatida en casación acoge, en lo esencial, la demanda de los actores, y en consecuencia declara que éstos son participes de una comunidad de aguas de torna a torna o pilla pillota, así como, en particular, titulares del aprovechamiento sobre las aguas que discurren por determinada parcela de los demandados hacia sus fincas. A partir de dicha declaración inicial, la sentencia de segunda instancia declara a su vez que los actores tienen derecho a entrar en la finca de los demandados y a recorrer el cauce que la atraviesa para poder servirse de las aguas en cuestión y realizar las labores de limpieza, mantenimiento y torna del agua; por último, la sentencia contiene un pronunciamiento de condena, relativo a la demolición y retirada por los demandados de cierto muro de bloque de malla situado en un concreto extremo y tramo de su finca sobre el cauce litigioso, debiendo abstenerse de realizar obras que impidan el aprovechamiento de las aguas y el acceso a su finca.

Distinta fue la suerte de la demanda en primera instancia puesto que la sentencia del Juzgado la desestima por completo. Entiende la juzgadora que la existencia del aprovechamiento comunitario de aguas cuyo reconocimiento pretende la actora ex artículo 66 LDCG/2006 no ha quedado acreditada a tenor de la prueba practicada y valorada (documental, testifical y pericial, informe pericial judicial incluido), y ello a pesar de que estima la efectiva existencia de un cauce de agua que atraviesa la finca de los demandados, penetrando por su extremo noroeste, saliendo por el suroeste y prolongándose fincas arriba y fincas abajo, de modo que el agua transcurre libremente por dicha finca y discurre naturalmente hacia los predios inferiores.

En realidad, lo decisivo para la juzgadora de primera instancia es que los actores no acreditan la existencia de un aprovechamiento comunal ex artículo 66 LDCG/2006 , ni en todo caso dos de los referidos en la demanda como base de su pretensión (coger agua de los manantiales para consumo y utilizar el agua que se acumula en los depósitos para regadío sacándola mediante tractores con cisterna), aunque sí el tocante al uso de las aguas en sus propias fincas. Precisa la juzgadora que el agua que discurre por la finca de los demandados es pública y que puede ser aprovechada por las demás fincas, pero que no se ha acreditado que el aprovechamiento responde al comunal de torna a torna o pilla pillota cuyo reconocimiento se pretende, aunque sí se acreditó en el anterior procedimiento de tutela sumaria de la posesión seguido entre las mismas partes -que entiende no vinculante-, en el que se tuvo por probado que los demandantes entraban desde hace muchos años en la finca de las demandadas para limpiar los depósitos y usar el agua de los manantiales y cauces que discurrían por ella.

Vinculada a la perseguida existencia del aprovechamiento comunal de aguas, los actores también ejercitan con su demanda una acción confesoria de sendero, y a este respecto sostienen que han utilizado de forma continua, permanente y constante determinado paso de terreno para acceder a los corgos y fuentes de agua, siendo el único modo de acceder a los mismos, limpiándolos para su mejor aprovechamiento, sin que nunca tuvieran problemas para acceder a ese terreno y a las fincas situadas más al norte para utilizar el agua, limpiar los cauces y realizar las laboras de torna, habiendo procedido los demandados a cerrar la parte noroeste de su finca y el acceso del que disponían al corgo número 1, situado fuera de dicha finca, lo que les impide realizar obras de limpieza y mantenimiento a lo largo del cauce así como tornar el agua.

Indiscutida la apuntada vinculación entre el aprovechamiento de las aguas y el paso necesario para el mismo, la no acreditación de la existencia del primero conduce al fracaso a la acción confesoria igualmente ejercitada, no obstante lo cual la juzgadora de instancia no renuncia a apuntar que el reconocimiento del aprovechamiento comunal de aguas no conllevaría el de una servidumbre de carácter permanente como la interesada, sino en la medida en que fuese necesaria para tornar las aguas o llevar a cabo las actuaciones precisas para su aprovechamiento y para la limpieza de los cauces. Además, la propia juzgadora no deja de añadir que 'siquiera' (aunque) por los testigos de la parte actora se refirió la necesidad de acceder a la finca de los demandados para efectuar el aprovechamiento de las aguas, tales testificales no permiten concluir que la costumbre o uso fuese que la limpieza del cauce se llevase a cabo en la forma indicada en la demanda. Por último, atendido sobre todo el informe pericial judicial y también el aportado por la demandada, la sentencia del Juzgado pone de relieve que tampoco resulta acreditada la existencia del corgo identificado como número 1, al que los actores aseguran acceder por el paso del que se vieron privados, sin que a ello obsten las manifestaciones de los testigos que sostuvieron la realidad del paso por un sendero efectivamente existente en el noroeste de la finca de los demandados, y ello porque tales manifestaciones son tenidas por la juzgadora por insuficientes para tener acreditada la adquisición del paso mediante la prescripción inmemorial invocada en la demanda.

2. La sentencia de la Audiencia comienza por analizar la cuestión jurídica sobre la que versan las dos primeras pretensiones de la demanda: la existencia de una comunidad de aguas que discurren por la finca de los demandados y el sistema de aprovechamiento de las mismas. Con carácter previo, la sentencia dictada en apelación refleja que las aguas referidas en el artículo 66 LDCG/2006 son las tomadas de los cauces públicos o procedentes de manantiales sitos en propiedad privada; aguas que se dicen, en armonía con un autorizado criterio de la doctrina de los autores, de dominio público debido a su configuración y consideración legal como aprovechamientos inmemoriales, sometidas a las prescripciones de la disposición transitoria primera de la Ley 29/1985, de Aguas (LA), por lo que su aprovechamiento se mantiene durante un periodo de setenta y cinco años desde su entrada en vigor.

Quepa o no diferenciar las aguas de torna a torna de las de pilla pillota, extremo sobre el que no se pronuncia el precitado artículo 66 LDCG/2006 , ni tampoco la jurisprudencia de esta Sala (se cita la STSJG 44/2005, de 20 de diciembre ), es lo cierto -sostiene la Audiencia- que lo que caracteriza a este tipo de aprovechamiento de las aguas es su pertenencia a una comunidad de regantes que las usan cerrando el paso a las demás fincas y abriéndolo (tornando) para la propia hasta que otro integrante de la comunidad hace lo mismo en su finca.

Esto precisado, la Audiencia, a la vista de la prueba practicada, no comparte la valoración realizada por la juzgadora de instancia. En particular, y por lo que hace al uso de los depósitos y manantiales de la finca de los demandados, considera que no solo está probado, sino que, además, se trata de un hecho 'ya juzgado' en un precedente procedimiento de tutela de la posesión, tramitado como juicio verbal, seguido entre las mismas partes, y en el que recayó sentencia estimatoria de las pretensiones de los actores; resolución ésta que, concluye al respecto la Audiencia a la luz de diversos pronunciamientos del Tribunal Supremo, sí que produce efectos de cosa juzgada en lo que fue objeto de discusión y decisión; en concreto, habiendo sido objeto del juicio verbal anterior el uso que los actores han venido haciendo de los depósitos y del cauce existente en la finca de los demandados, el pronunciamiento recaído sí vincula a las partes y no requiere ser objeto de prueba en un proceso posterior. Cuestión distinta, a dilucidar en el actual proceso es la de si ese uso determina la existencia de una servidumbre, una limitación del dominio o una comunidad de aguas, pero lo que no cabe discutir nuevamente es si los actores, desde hace muchos años, han entrado en la finca de los demandados para limpiar los depósitos y para usar el agua de los manantiales y de los cauces que discurren por ella, porque esto ya ha sido discutido y resuelto en un procedimiento anterior.

3. La Audiencia no comparte la valoración de la prueba testifical hecha por la juzgadora de primera instancia. Al contrario, entiende que pone de manifiesto que los demandantes integran una comunidad que aprovecha las aguas que atraviesan de norte a sur la finca de los demandados por el sistema de torna a torna o pilla pillota, y en este sentido precisa que dichas aguas forman parte de un cauce más extenso que a su vez atraviesa varias fincas situadas al norte de la de los demandados y continúa hacia el sur pasando por las de los actores. Varios testigos, incluida la persona que vendió la finca a los demandados, declararon -y así lo destaca la Audiencia- que desde hace muchos años el agua que discurre por el mencionado cauce es aprovechada por los vecinos y, más en concreto, por los actores para el riego, y lo hacen mediante un sistema de turnos desviando el agua hacia sus fincas cuando llega a su altura obstruyendo el curso natural del cauce.

No se trata, insiste la Audiencia, de desviar el cauce en la finca de los demandados, sino de desviarla al llegar a la altura de cada una de las fincas que ha de ser regada, y en esto consiste -concluye la sentencia combatida en casación- el aprovechamiento comunal discutido en el proceso: el agua que discurre por el tan aludido cauce, una vez que atraviesa la finca de los demandados y al pasar por las fincas de los demandantes, es tornada o desviada para regarlas, de manera que el aprovechamiento se realiza al llegar a cada una de las fincas. En definitiva, los testigos aseguran -y así lo subraya la Audiencia- que el acceso de los demandantes a la finca de los demandados es necesario para realizar labores de limpieza, de mantenimiento del cauce, y para abrir el acceso cerrado por otros usuarios cuando les corresponde el uso.

En otro orden de cosas, la Audiencia subraya que no ha sido objeto del informe del perito judicial el aprovechamiento que se hacía en las fincas de los demandantes y ésta es la cuestión esencial -añade- que sí han aclarado los testigos. Expone además la sentencia de la Audiencia que si el aprovechamiento discutido consiste en el cierre temporal del cauce mediante la colocación de un obstáculo provisional, poco puede aportar una prueba pericial porque para acreditar este hecho no se necesitan conocimientos técnicos, dicho sea sin perjuicio de destacar que en alguno de los informes periciales unido a los autos se describe el trazado seguido por el cauce litigioso a su paso por las distintas fincas y se pueden comprobar diversas ramificaciones del mismo.

La sentencia de la Audiencia, así pues, acoge -como sabemos- la demanda formulada por los actores y declara, para empezar, que los mismos son partícipes de una comunidad de aguas de torna a torna o pilla pillota y como tales titulares del aprovechamiento sobre las aguas que discurren por la parcela de los demandados hacia sus fincas, pero no declara -frente a lo también perseguido en el suplico de la demanda- que exista una muy concreta y nominada Comunidad de Regantes integrada por los actores y terceras personas, ya que ni consta que esa comunidad haya sido creada ni quiénes son sus integrantes.

Por lo que hace a la pretensión relativa al paso para entrar en la finca de los demandados y recorrer el cauce de agua a fin de realizar las labores de limpieza, mantenimiento y torna del agua, la Sala coincide con los actores en estimarla inherente al aprovechamiento de las aguas, y en este sentido la Audiencia asume el precedente establecido por ella misma en una sentencia previa -de fecha 30 de junio de 2009 - resolviendo una cuestión similar, en la que ya se resaltaba que en el aprovechamiento de las aguas de torna a torna o pilla pillota es imprescindible acceder a la finca del vecino que ha 'tornado' el agua para la suya cerrando el paso y que, a la postre, el paso a pie por la finca del vecino con éste único fin de posibilitar el aprovechamiento del agua es inherente a la comunidad de aguas de que se trata, tal y como dijo -al menos tácitamente- la STSJG de 9 de junio de 2004 , y según por añadidura se desprende analógicamente del artículo 566 CC . La propia naturaleza de las cosas, concluye en este punto la sentencia de la Audiencia, hace que las aguas de torna a torna o pilla pillota y el paso por la finca de los otros miembros de la comunidad -no con carácter permanente, sino a los solos efectos de poder servirse de las aguas y realizar labores de limpieza, mantenimiento y torna del agua- sean inseparables: si se niega el paso, se niega de hecho el libre aprovechamiento de las aguas.

Y para acabar, en lo tocante a la pretensión de condena a su vez incorporada al suplico de la demanda consistente en la retirada del muro construido en el tramo que se sitúa sobre el propio cauce tres metros al margen derecho del mismo aguas arriba, la Audiencia considera que ese cierre de hormigón impide la realización de labores de mantenimiento y que no pueden los propietarios cerrar sus fincas pretendiendo que los titulares del aprovechamiento tengan que buscar un acceso distinto al llegar al límite de cada una de las fincas por las que discurren las aguas, cuando es consustancial al aprovechamiento el que el paso se realice a lo largo del cauce. Ahora bien, esto dicho, la Audiencia estima suficiente que los demandados deben derribar la parte de muro que sobrevuela el cauce un metro más al margen derecho, por ser ese espacio suficiente para poder acceder al cauce y realizar las mencionadas labores de mantenimiento, limpieza y torna.



SEGUNDO: El primero de los dos motivos de casación estricta o casación propiamente dicha denuncia, con amparo en el artículo 477.1 LEC , la infracción por interpretación errónea, que daría lugar a su aplicación indebida, de los artículos 66 y 67 LDCG/2006 ; y el motivo segundo y último de los formulados con ese mismo carácter denuncia, con amparo en el artículo 2.1 LCG/2005, que la sentencia de la Audiencia atribuye u otorga un aprovechamiento de aguas de torna a torna o pilla pillota a unos usos como los descritos por los actores en la demanda que no se corresponden con los descritos en la jurisprudencia de esta Sala.

En realidad, uno y otro motivo coinciden en idéntica denuncia: que los usos descritos en la demanda, así como en la previa sentencia del juicio sumario, no se corresponden con los de un aprovechamiento de aguas bajo el régimen de torna a torna o pilla pillota, según lo habría definido la STSJG 44/2005, de 20 de diciembre , y que el sistema de riego del artículo 66 LDCG/2006 no consiste, v.gr., en sacar agua acumulada de unos depósitos mediante tractor cisterna para el regadío de las huertas ni en recoger agua para consumo propio o para accionar molinos aguas abajo.

Es evidente, por ello, que la parte recurrente hace supuesto de la cuestión, o dicho con otras palabras, no se atiene al relato fáctico que inexcusablemente nos vincula. Recordaremos en tal sentido, tal y como quedó plasmado en el fundamento precedente, que en la sentencia de la Audiencia se destaca que el hecho de que los demandantes refieran en su demanda determinados usos que hacen del agua en la finca de los demandados no excluye que, aparte de ellos, exista - y así lo constata la propia sentencia combatida en casación- un aprovechamiento de las aguas por el sistema de pilla pillota o torna a torna; en concreto, y como sabemos, ese tipo de aprovechamiento de las aguas (tomadas de los cauces públicos o procedentes de manantiales sitos en propiedad privada), el que se efectúa por los particulares usando esas aguas, tradicionalmente para el riego de sus fincas, cerrando u obstaculizando el cauce seguido por su curso hacia las restantes fincas y abriéndolo para la propia hasta que otro copartícipe hace lo mismo en su finca, es el tipo de aprovechamiento que llevan a cabo los demandantes -aquí parte recurrida- respecto de las aguas que atraviesan de norte a sur la finca de los demandados, y aguas que integran un cauce más extenso que atraviesa varias fincas situadas al norte de dicha finca y continúa hacia el sur pasando por las fincas de los demandantes. Agua, la que discurre por ese cauce, que según ha quedado acreditado en la sentencia de segunda instancia, por más que la recurrente lo obvie, es aprovechada 'desde hace muchos años' por los actores 'para el riego', desviándola hacia sus fincas cuando llega a su altura obstruyendo el curso natural del cauce 'con un sistema de turnos establecido', dicho sea sin perjuicio de recordar a su vez que la Audiencia da igualmente por probado, y aún por juzgado en anterior procedimiento de tutela de la posesión, el uso de los depósitos (su limpieza incluida), y del cauce existentes en la finca de los demandados que han venido haciendo los demandantes desde hace muchos años.

Por lo demás, la invocación de nuestra sentencia 44/2005, de 20 de diciembre , verdaderamente resulta irrelevante a los fines pretendidos, y no sólo porque se trate de la cita de una única sentencia de la Sala, de por sí insuficiente a los efectos de predicar la existencia de doctrina jurisprudencial, sino además porque en dicha sentencia nos limitamos a reflejar la diferenciación entre las aguas de pilla pillota y de torna a torna, así como la que se dice existente entre uno y otro sistema de aprovechamiento, pero distinción que había efectuado el Juzgado correspondiente en la sentencia de primera instancia del pleito que en aquella ocasión llegó a casación; una diferenciación, añadíamos nosotros, coincidente con la ofrecida por cierto sector de la doctrina de los actores, pero una diferenciación sobre cuya existencia real la Sala expresamente no se pronunció, antes al contrario rehuimos el tener que hacerlo: 'sea como fuere', decíamos entonces, esto es, 'quepa diferenciar o no unas y otras aguas o entre uno y otro sistema de aprovechamiento...', y rehuimos el tener que pronunciarnos porque, según explicábamos, nada de ello era objeto de debate, como tampoco lo es ahora pues como destaca la Audiencia lo que caracteriza al aprovechamiento comunitario de las aguas ex artículo 66.1 LDCG/2006 , y con anterioridad ex artículos 16.1 LDCG/1995 y 90 de la Compilación de 1963, es que las aguas -por lo general destinadas al riego de las fincas- pertenezcan a una comunidad de regantes que las usan cerrando el paso a las demás fincas y abriéndolo para la propia hasta que otro comunero hace lo mismo en su finca, y cuestión diferente -insistimos- es que las aguas se aprovechen, 'según la costumbre' o, como establece el vigente artículo 66.1 LDCG/2006 , 'conforme al acuerdo unánime de los usuarios o participes', lo cual, dicho sea incidentalmente, y según ya avanzamos en la STSJG 14/1999, de 28 de junio , a la luz del precedente artículo 16.1 LDCG/1995 , contribuiría a reducir la 'anarquía proverbial' del aprovechamiento comunitario de las aguas en Galicia. Esto precisado, en último término no ha de olvidarse que la Audiencia da a su vez por acreditado que los demandantes sí aprovechan las aguas 'con un sistema de turnos establecido' (aguas de torna a torna), y no sin sujetarse a ningún tipo de orden o regulación previa (aguas de pilla pillota).

La recurrente, por lo tanto y en definitiva, no solo hace supuesto de la cuestión a la hora de denunciar la infracción del artículo 66 LDCG/2006 , sino que además lo hace al acudir al artículo 2.1 LCG/2005, en el que, como adelantamos, vuelve a reiterarse, por ende con apoyo exclusivo y esencial en la sentencia de primera instancia, que los usos probados del agua contradicen los que son propios de las aguas de torna a torna o pilla pillota. Por añadidura, el recurrente al proceder de este modo, no repara -aunque otra cosa manifieste- en el concreto y reiterado alcance del artículo 2.1 LCG/2005, el cual, al igual que el precedente artículo 2.2º LCG/1993, no consiente ni propicia sin más una valoración probatoria como la que persigue la recurrente respecto a las utilidades que presta el agua a los actores, sino que ha de encaminarse a la denuncia de la infracción normativa de un uso o una costumbre como consecuencia del desconocimiento por parte del juzgador de hechos notorios (por todas, y entre las primeras, SSTSJG 28 y 34/2005, de 21 de septiembre y 18 de octubre, y entre las más recientes, STSJG 45/2016, de 5 de diciembre , y ATSJG de 24 de enero de 2017 ); además, constituye igualmente doctrina de esta Sala que ese motivo -de naturaleza estrictamente casacional- carece de sentido cuando el uso o la costumbre supuestamente desconocida aparece plasmada en una ley, v.gr. la LDCG/2006, susceptible de ser aplicada a la contienda, dado que el motivo del que se trata encuentra reducido su ámbito de aplicación a los usos y costumbres no incorporados a un texto legal -pues si lo están en rigor son normas con valor o fuerza de ley- y con el alcance que de la notoriedad predicaron primero los apartados segundo y tercero del precitado artículo 2.2º LCG/1993 junto con el artículo 2.1 LDCG/1995 , y en la actualidad el también artículo 2.1 LDCG/2006 (por todas, SSTSJG 40/2005, de 22 de noviembre , y 4/2006, de 23 de enero , así como el precitado ATSJG de 24 de enero de 2017 ).



TERCERO: Al margen o con independencia de que el recurso de casación que analizamos no expresa el supuesto, entre los previstos en el artículo 477.2 LEC , conforme al que se pretende recurrir la sentencia de la Audiencia, lo que entraña contravenir la exigencia establecida al respecto en el artículo 481.1 LEC , contravención de por sí suficiente para justificar la inadmisión del recurso y en esta trance su desestimación (por todas, STSJG 45/2016, de 5 de diciembre ), es lo decisivo en orden a la suerte desestimatoria del recurso el que los dos motivos de casación estricta en los que se denuncian infracciones normativas del Derecho Civil de Galicia hacen supuesto de la cuestión, tal y como hemos avanzado y puesto de manifiesto en el fundamento precedente, como si esta Sala no tuviese que partir necesariamente de los hechos declarados probados en la sentencia combatida, o como si el recurso se pudiese fundar implícita o explícitamente en hechos distintos de los declarados probados en la sentencia recurrida, o en la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera acreditados. En este sentido, la Sala se ha pronunciado en no pocas ocasiones, v.gr., SSTSJG 16/2016, de 15 de marzo , y 8/2017, de 21 de febrero , y lo ha hecho sosteniendo su decisión en los orientadores Acuerdos de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre criterios de admisión del recurso de casación, en la actualidad plasmados en el de fecha 27 de enero de 2017 (ya tenido en cuenta a partir de la última de nuestras precitadas sentencias), y Acuerdo en el que, por cierto, se considera como una de las causas de inadmisión -ahora convertida en causa de desestimación- del recurso de casación por carencia manifiesta de fundamento ex artículo 483.24º LEC la alteración de la base fáctica de la sentencia impugnada y el hacer supuesto de la cuestión.

Súmese a ello, como igualmente hemos avanzado precedentemente, que en particular el segundo de los motivos de casación, amparado en el artículo 2.1 LCG/2005, no se acomoda a su ámbito al incitarse a una valoración probatoria (amén de omitir la base fáctica determinante fijada por la Audiencia), así como que -dicho igualmente por añadidura- el primero de los motivos casacionales no se limita a la cita como infringido del artículo 66 LDCG/2006 -con el tan mencionado vicio de hacer supuesto de la cuestión-, sino que además incurre en el no menor acusado defecto de denunciar plurales y heterogéneos preceptos por la vía de la remisión ex artículo 67 LDCG/2006 , en concreto la de las normas de Derecho estatal contenidas en las cuatro primeras disposiciones transitorias de la LA/1985 junto con la de los artículos 81 y 'siguientes' de la LA/2001; defecto, el de denunciar como infringidos en un mismo motivos plurales y heterogéneos preceptos, que a su vez constituye otro flagrante incumplimiento de los requisitos que debe reunir el escrito de interposición del recurso al generar la existencia de ambigüedad e indefensión sobre la infracción alegada (por todas, STSJG 16/2016, de 15 de marzo , y AATSJG 16 y 24/2015, de 19 de junio y 28 de septiembre, así como el precitado Acuerdo, del que también se desprende, como ya dijimos en la STSJG 8/2017, de 21 de febrero , la procedencia de la inadmisión del recurso por la susodicha acumulación de infracciones o la cita de preceptos heterogéneos en un mismo motivo, debiendo formularse en todo caso cada infracción en un motivo distinto).

A la postre, cabe concluir que la indiscutible inadmisión ex artículo 483.2.2 º y 4º LEC , rectius desestimación, de los motivos de casación en los que se denuncian infracciones del Derecho Civil de Galicia arrastra la del propio recurso al encontrarse huérfano de fundarse, como es inexcusable fundarlo, no solo nominalmente, en alguna de esas infracciones ( artículos 73.1ª LOJP y 478.1 LEC ); infracciones, las del Derecho Civil Gallego, que son suficientes de por sí para que podamos conocer de un recurso de casación, ya se funde además -como es el caso- o no en infracciones de normas de Derecho civil común lato sensu (las de la LA) y también procesal, al impugnarse la sentencia combatida con amparo en los motivos recogidos en el artículo 469.1 LEC , pero infracciones unas y otras -las civiles y procesales comunes- insuficientes para someter a la decisión de la Sala un recurso en realidad únicamente fundado en ellas (así, v.gr., entre las innumerables resoluciones de la Sala, SSTSJG 3/2003, de 28 de enero , 2/2005, de 20 de enero , y 42/2016, de 17 de noviembre , y AATSJG de 20 de julio de 2009 , de 29 de abril de 2011 , de 25 de octubre de 2013 , 31 de mayo de 2016 , de 24 de enero de 2017 , y 31 de marzo de 2017 .



CUARTO: La desestimación de los motivos en que se basa la casación comporta la declaración de no haber lugar a la misma y la confirmación de la sentencia recurrida (argumento ex artículo 487.2 LEC ). En lo tocante a las costas del recurso, procede su imposición ex artículos 394.1 y 398.1 LEC ; y por lo que hace al depósito constituido para recurrir, lo que procede es decretar su pérdida ex disposición adicional decimoquinta, punto 9, de la LOPJ .

En atención a lo expuesto y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

No haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Daniel y doña Juliana contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de A Coruña con fecha de 28 de junio de 2016 (rollo de apelación número 48 de 2016 ), la cual confirmamos, con imposición de las costas del recurso a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido por ésta para recurrir.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia y devuélvansele las actuaciones que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.