Sentencia CIVIL Nº 22/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 937/2017 de 19 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000937/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso - 000385/2016
SENTENCIA Nº 22/2018
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz
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En ELCHE, a diecinueve de enero de dos mil dieciocho
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso
385/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , de los que conoce en
grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte apelante Dª Antonia , habiendo intervenido
en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Pascual Moxica
Pruneda y dirigida por el Letrado Sra. Mª Victoria Arenas Murcia, y el Ministerio Fiscal , y como apelada D.
Mario , representada por el Procurador Sr. Francisco J. Maseres Sánchez y dirigida por el Letrado Sr. Julio
Grao López del Cid.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 31 de Marzo de 2017 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Maseres Sánchez en nombre y representación de DON Mario contra DOÑA Antonia , con intervención del Ministerio Fiscal, se modifican las medidas adoptadas en sentencia de divorcio de fecha 26 de marzo de 2010en el siguiente sentido: - Se establece un régimen de guarda y custodia compartida por semanas, siendo la patria potestad, asimismo, compartida. Durante el período escolar, los padres alternarán semanalmente la custodia de los hijos, iniciándose cada período los lunes a la hora de salida del colegio y/o instituto (o desde las 17.00 horas en caso de ser día no lectivo).

- Las vacaciones de Semana Santa y Navidad se disfrutarán por mitad por los progenitores, correspondiendo a falta de acuerdo, el primer período a la madre en los años pares y el segundo en los impares, y viceversa para el padre.

- Las vacaciones escolares de verano se concretan en julio a agosto ( de 10.00 horas del día 1 de julio y del 1 de agosto, hasta las 10.00 horas del día 16 de julio y del 16 de agosto , y de 10.00 horas del 16 de julio y del 16 de agosto a las 10.00 horas del 1 de agosto y del 1 de septiembre, respectivamente) y se distribuyen por quincenas, atribuyéndose a falta de acuerdo, el primer período de julio y de agosto a la madre en los años pares y el segundo en los impares, y viceversa para el padre.

- No se establece pensión alimenticia a cargo de niguno de los progenitores, de forma que cada uno hará frente a las necesidades de sus hijos en los períodos que convivan con ellos, siendo los gstos extraordinarios por mitad.

No se hace expreso pronunciamiento en cuanto a las costas procesales. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante Dª Antonia en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 937/2017, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 18 de Enero de 2018.



TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.- Ya hemos dicho en diferentes resoluciones como la 549/12 de 1 de octubre que 'cuando se trata del bienestar de los menores ese requisito de la 'alteración sustancial', se debe contemplar con suma flexibilidad, atemperándola a las cambiantes circunstancias que afecten a los menores...'.

Y también la sentencia nº 688/21012 de 28 de noviembre 'La exigencia de cambio sustancial de las circunstancias ciertamente no desaparece cuando se trata de la modificación de la guarda y custodia, pero si queda mitigada al tener que atender a circunstancias, modificadas o no, de relevancia para el menor, cuyo interés ha de prevalecer en cualquier caso. El interés del menor ha de ser pues prioritario y si en base a la prueba practicada y a las circunstancias concurrentes en el momento de resolver, se llega a la conclusión de que lo mejor para el mismo es la atribución compartida de la guarda y custodia, así ha de acordarse.'.

Por su parte la STS de 13 de diciembre de 2017 afirma que 'A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C.Civil , en su última redacción establece que: »'3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código'.

»Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio 'sustancial', pero sí cierto».'.

Y este criterio con especial atención al interés del menor es precisamente el seguido por el tribunal de instancia cuando propone modificar medidas e instaurar el régimen de custodia compartida, recordemos con la STS de 11/07/02 que efectivamente en la 'preeminencia del principio o dogma en toda materia concerniente a la filiación, sea matrimonial o extramatrimonial, inserto en el 'bonum filii'...en cuyo supuesto serán los Tribunales, los que decidan como y de qué forma se cumplen las garantías de aquel dogma.'.

En este mismo sentido, y como reiteradamente se ha pronunciado esta Audiencia Provincial, es principio elemental, necesario e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida referida a los hijos, el de que su interés ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el principio favor filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 y 170 del Código Civil ) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales (también aplicables a este tipo de convivencia), paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( art. 39.2 de la Constitución Española ) y responde a la nueva configuración de la patria potestad ( art. 154.2 del Código Civil ), siendo también la razón por la que la normativa vigente arbitre fórmulas con que garantizar o servir aquél interés, tales como la audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio y preceptivamente si alcanzaron los doce años ( art. 92.2 del Código Civil en relación con los arts. 154.3. y 156.2 del mismo texto acerca de la patria potestad) y recabar el dictamen de especialistas (art. 92. 5) que puedan colaborar con el juez en el más acertado discernimiento de las medidas que adopte.

Efectivamente, dice el tribunal de instancia que 'del examen de la documental aportada, resulta acreditado que, habiéndose establecido en sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 26 de marzo de 2010, que la guarda y custodia de los hijos se atribuyera a la Sra. Antonia , ha sido instada su modificación por D.

Mario en el presente procedimiento. No hay duda acerca de que ambos progenitores cuentan con aptitudes suficientes para poder ocuparse adecuadamente de sus hijos, no habiendo aducido la demandada razón alguna que desaconseje la guarda y custodia compartida. De hecho, en el juicio se limitó a manifestar que el padre tenía que haber pedido en su día dicho régimen y no ahora, reconociendo un contacto habitual de los niños con su padre, que cumple con las visitas establecidas, y no así con el pago de la pensión alimenticia, lo que había motivado la interposición de demanda de ejecución.

Por su parte, el demandante muestra un claro deseo de ostentar la guarda y custodia de los menores, aduciendo que si en su día se pactó la custodia a favor de la madre fue porque los niños eran muy pequeños. Mantiene asimismo que ése es el deseo de éstos, lo que pudo corroborar esta Juzgadora en la exploración realizada al mayor de los hijos, Antonio , de doce años, que a su vez, se alzó en portavoz de su hermano pequeño. Ciertamente que en su declaración se constatan ciertas vacilaciones, por cuanto al principio manifestó que a él le daba el igual el cambio de custodia, puesto lo que lo que le interesaba es que sus padres estuvieran bien, teniendo algunas reticencias acerca de lo que iba a suponer tener que cambiar de casa todas las semanas (la casa de su padre es más pequeña, tiene menos espacio para estudiar), ya que 'podría ser un lío', pero también vino a sostener que tenían una relación muy estrecha con su progenitor, al que veían prácticamente todos los días, distando los domicilios escasos cinco minutos. De hecho, reconoció que es su padre el que se encarga de recoger a su hermano del colegio todas las tardes y a él mismo para llevarlo a actividades deportivas tres días por semana. Igualmente sostuvo que por la tarde su madre trabaja, por lo que no pueden estar con ella en esa franja horaria, estando acompañados por la pareja sentimental de ésta.

En base a ello, teniendo en cuenta la edad de los menores y la necesidad de que se relacionen plenamente con ambos progenitores, con los que mantienen una relación satisfactoria, así como que no existe un rechazo o aversión al cambio de custodia propuesto, sin que se haya objetivado ningún conflicto con el padre, no siendo las alegaciones de la demandada suficientes para desaconsejar la coparentalidad, y que ambos tienen disponibilidad para atender a los niños, contando el padre con plena estabilidad (vive con familiares que le prestan apoyo y su horario laboral le permite ocuparse de los niños), se establece dicho régimen, al entender, en todo caso, que redunda en el interés de los menores y que, efectivamente, se ha producido un cambio de circunstancias (al tiempo del divorcio, los hijos contaban con seis y dos años de edad, mientras que ahora han pasado más de seis años; la madre entonces no trabajaba y ahora sí, y el progenitor no custodio dispone de un horario laboral más flexible y acorde con el de los niños, que antes). En cuanto a la falta de pago en ocasiones de la pensión o gastos extraordinarios por parte del padre, no puede sin más ser motivo suficiente para denegar la custodia compartida, debiendo valorarse el resto de circunstancias concurrentes, más aún cuando en este caso, el Sr. Mario está abonando los atrasos.'.

Además este tribunal desde siempre ha sido proclive a otorgar este tipo de régimen, así ya hemos dicho reiteradamente que: 'Se impugna por la recurrente la concesión del régimen de custodia compartida...

...entendemos con la SAP de Barcelona de 20 de febrero de 2007, y este es el criterio de esta Sección 9 ª, que los beneficios del régimen de custodia compartida, cuando se dan las circunstancias favorables, son muy superiores a los eventuales inconvenientes, reseñándose como tales beneficios los siguientes: 'a) se garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de pareja, siendo tal presencia similar de ambas figuras parentales y constituye el modelo de convivencia que más se acerca a la forma de vivir de los hijos durante la convivencia de pareja de sus padres, por lo que la ruptura resulta menos traumática.

b) se evitan determinados sentimientos negativos en los menores, entre los cuales cabe relacionar los siguientes: miedo al abandono; sentimiento de lealtad; sentimiento de culpa; sentimiento de negación; sentimiento de suplantación; etc.

c) se fomenta una actitud mas abierta de los hijos hacia la separación de los padres que permite una mayor aceptación del nuevo contexto y se evitan situaciones de manipulación consciente o inconsciente por parte de los padres frente a los hijos.

e) se garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, evitando, así, el sentimiento de pérdida que tiene el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor y la desmotivación que se deriva cuando debe abonarse la pensión de alimentos, consiguiendo, además, con ello, una mayor concienciación de ambos en la necesidad de contribuir a los gastos de los hijos.

f) no se cuestiona la idoneidad de ninguno de los progenitores.

g) hay una equiparación entre ambos progenitores en cuanto a tiempo libre para su vida personal y profesional, con lo que se evitan de esta manera dinámicas de dependencia en la relación con los hijos, pues en ocasiones el dolor y vacío que produce una separación se tiende a suplir con la compañía del hijo o hija que se convierte así en la única razón de vivir de un progenitor.

h) los padres han de cooperar necesariamente, por lo que el sistema de guarda compartida favorece la adopción de acuerdos, lo que se convierte asimismo en un modelo educativo de conducta para el menor.....', añadiendo finalmente que 'pues si bien pueden existir dudas por la falta de acuerdos y de consenso en el quehacer cotidiano, no hay que olvidar, ni ignorar, que la conflictividad que puede comportar la disparidad de criterios educativos y de estilos de vida de los dos progenitores también puede perjudicar al menor/a los menores en un sistema de custodia exclusiva.... en los supuestos de custodia compartida resulta prioritario para los menores la presencia de las dos figuras parentales, dado que les ofrece tranquilidad...'.

En esta línea la STS de 19 de julio de 2013 ' La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Es decir, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.

Pues bien, lo que la sentencia dice es que tal sistema de custodia no es favorable al interés de los menores, en base exclusivamente a un informe psicológico en el que se pone de manifiesto que estos se encuentran a gusto con la idea de seguir viviendo con su madre y con el régimen de visitas actual, a pesar de que el mismo informe señala que 'esta situación actual no implica que la custodia compartida no fuese una opción beneficiosa para Rodrigo y Luis Antonio , ya que ambos progenitores son válidos para ejercer la guarda y custodia de los menores y presentan un alto grado de interés por el bienestar de los mismos ', añadiendo que ' para el desarrollo afectivo y la estabilidad emocional de los menores es deseable un entorno más armónico posible, que garantice el derecho de los hijos a contar con una madre y un padre afianzando los vínculos de afecto y apego con ambos progenitores'.

La sentencia omite otras cosas. Omite que los hijos 'tienen un vinculo afectivo normalizado y positivo hacia el padre y la madre, no presentando preferencias por ninguno de los dos', sin que se adviertan obstáculos al hecho de que puedan vivir quince días con cada uno, aunque se reconozca que se encuentran a gusto con las visitas que tienen actualmente con su padre.

Por consiguiente, como dice el informe del Ministerio Fiscal, 'la valoración del interés de los menores no ha quedado adecuadamente salvaguardado'. La solución aplicada en la resolución recurrida ha tenido en cuenta un solo parámetro, y no otros que aparecen como hechos probados, 'imprescindibles para determinar el régimen de custodia aplicable, que pueda asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor' y, en definitiva, para aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece tambien lo más beneficioso para ellos .'.

También la STS de 26 de junio de 2015 : ' La sentencia no concreta el interés de la menor, en la forma que esta Sala ha señalado con reiteración. La sentencia petrifica la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido.

En primer lugar - STS 18-11-2014 -, el hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en el convenio no es especialmente significativo para impedirlo, lo contrario supone desatender las etapas del desarrollo de los hijos y deja sin valorar el mejor interés del menor en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual, como resulta de la sentencia de 29 de noviembre de 2013 .

En segundo lugar, lo que se pretende con esta medida -dice la misma sentencia- es 'asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor' y, en definitiva, 'aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos'.

En tercer lugar, la rutina en los hábitos de la niña que resultan del régimen impuesto en el convenio regulador no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que no se avanza en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. '.

En este caso que nos ocupa, no vemos razones justificadas para mantener el régimen de custodia monoparental.

Para empezar, no existen informes que justifiquen el mantenimiento del régimen de custodia monoparental por considerar perjudicial el de custodia compartida. Régimen que como hemos expuesto normalmente es por definición el más beneficioso para los hijos, salvo circunstancias muy cualificadas que impone lo contrario.

Pues bien, ambos progenitores reúnen características personales y sociales suficientes para ostentar la guarda y custodia, concurriendo los demás requisitos, cual pone de manifiesto la resolución de instancia a cuya argumentación nos remitimos.

Haber prestado mayor atención en el ámbito sanitario, incluso en el educacional, evidentemente propiciado por la custodia monoparental, no impide que cuando no existen razones justificadas para negar la custodia compartida, ésta deba concederse. Dado que el reparto igualitario de tiempo de convivencia y de posibilidad de ejercer el rol parental con los hijos, es decir, la relación con ambas figuras parentales favorece un crecimiento psíquico y emocional más rico y saludable.

Es precisamente por ello que la propia jurisprudencia, considera lo normal dicho régimen de custodia compartida, y sólo excepcionalmente debe mantenerse el monoparental.

Desde esta óptica se concluye por este tribunal que la máxima protección del superior interés de la menor, sólo puede obtenerse de esta forma. Rigiendo aquí el principio del favor filii, consagrado en el artículo 39 de la Constitución Española así como en la Ley Orgánica de Protección Jurídica de los menores de 15 de enero de 1996 y sancionado por diversos Tratados y Resoluciones de organizaciones internacionales como la Convención de los Derechos del Niño de la ONU de 29 de noviembre de 1989, la Resolución A 3-01722/1992 del Parlamento Europeo sobre la Carta de los Derechos del Niño y la Convención Europea sobre el Ejercicio de los Derechos del Niño de 19 de abril de 1996, al tiempo que inspira numerosos preceptos del Código Civil (art. 92 , 93 , 94 , 151 , 154 , 158 , y 170 ), por lo que si consideramos que el régimen de custodia compartida es el más beneficioso para la menor, al mismo tendrán que adaptarse los progenitores.

Se desestima el recurso y la adhesión del ministerio fiscal al mismo.



SEGUNDO.- Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimamos los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de doña Antonia , y del Ministerio Fiscal, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 4 de DIRECCION000 , de fecha 31 de marzo de 2017, que confirmamos en su integridad. Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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