Sentencia CIVIL Nº 22/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 485/2017 de 10 de Enero de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 22
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS
D. José Antonio Córdoba García
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a Diez de Enero de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 459 del año 2016, por el Juzgado de Primera Instancia
nº 5 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 485 del año 2017 , a instancia de Dª. Benita ,
representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª. Dolores Ciudad Campoy, y defendida por
el Letrado D. Oscar Campoy Pelaez; contra UNICAJA BANCO, S.A. , representado en la instancia y en esta
alzada por la Procuradora Dª. Oliva Moral Carazo, y defendido por el Letrado D. José Alfonso Jurado Ruiz.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 5 de Jaén con fecha 2 de Febrero de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por Dª. Dolores Ciudad Campoy, en nombre y representación de Dª. Benita , contra la entidad UNICAJA, en el ejercicio de acción de nulidad, declarando la nulidad de la cláusula suelo del préstamo de fecha 13/03/2007, con devolución de cantidades que se determinarán en ejecución de sentencia desde la formalización del contrato, cantidad que devengará intereses legales, más costas'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada Unicaja Banco, S.A. en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante Dª. Benita , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 10 de Enero de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Luis Shaw Morcillo.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Podemos adelantar ya que la apelación habrá de ser necesariamente rechazada, como la apelante de sobra conoce al haber sido resueltas las mismas cuestiones que de nuevo plantea en múltiples sentencias, al ajustarse los razonamientos de la sentencia de instancia a los criterios mantenidos por ésta y por la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales de España, en aplicación de la doctrina emanada de nuestro Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , reiterada por la de 8 de septiembre de 2014 , 25 de marzo de 2015 ... TJUE de 21 de diciembre de 2016 y STS de 15 de febrero de 2017 . Ante la reiteración de argumentos de tipo general que ya han sido objeto de rechazo en dichas sentencias, al igual que se hace en el recurso reiteramos nuestra respuesta, no pudiendo añadir gran cosa pues el caso no presenta particularidad alguna digna de mención específica salvo las referencias a la falta de legitimación activa (que la parte aduce como infracción del art. 217 LEC ) y la infracción de lo dispuesto en el art. 219 LEC en lo referente a la indeterminación de la cuantía.

Segundo.- Como infracción de las normas de la carga de la prueba se está encubriendo en realidad una falta de legitimación activa, pues se aduce que siendo dos los prestatarios únicamente demanda uno de ellos y no se acredita estar demandando en beneficio de la sociedad de gananciales; no constando que la reclamación se realiza nada mas que para sí misma resultaría beneficiada de una condena a la devolución de cantidades, cuando ésta debiera corresponder de manera conjunta a los dos.

La STS 27/5/1997 ya razonó que ' la figura del litisconsorcio activo necesario no está reconocida jurisprudencialmente, pues no se puede obligar a varios actores a litigar unidos contra otros. Esta cuestión ya ha sido pacíficamente resuelta por la doctrina de esta Sala, y así como es conocido el origen jurisprudencial del litisconsorcio pasivo necesario, también lo es el rechazo a la figura del litisconsorcio activo, así la de 20 de junio de 1994, que en su fundamento de derecho segundo afirmaba: 'en este sentido la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley, y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. Pero a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni sólo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda, no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traducirá en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración del fondo, pero basado en razones jurídico-materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria, pero nunca a una apreciación de la inexistente, legal y jurisprudencial excepción de litisconsorcio activo necesario'.

En el caso que nos ocupa, el préstamo fue celebrado por ambos cónyuges con carácter solidario, por lo que, conforme al art. 1143 del Código Civil , cualquiera de los deudores podría ejercitar la acción que persigue la nulidad de una cláusula del contrato que resulta perjudicial para todos los prestatarios y, obviamente, las consecuencias anudadas a la misma (entre las que se encuentra la devolución del exceso de intereses cobrados), sin perjuicio de las relaciones internas entre aquéllos.

En definitiva, no resulta necesaria la presencia en la parte activa del proceso del otro deudor, ni a la demandante se le puede obligar a que demande con su cónyuge, ni a éste le perjudica su ausencia del proceso pues, caso de estimarse la demanda, ello lo beneficiaría, dada le eficacia expansiva de la solidaridad, pues se anularía la cláusula suelo, con la consiguiente reducción del crédito que ostenta la entidad bancaria. En tal sentido SSAP Baleares 26/7/17 , Alicante 18/5/17 , Sevilla 30/3/17 , Barcelona 19/1/16 o Pontevedra 14/12/16 .

Tercero.- El segundo motivo del recurso interpuesto por la representación de la entidad bancaria se basa en la infracción de lo dispuesto en el art. 219 LECi al no estar determinada la cuantía que se reclama en este procedimiento. Ciertamente podría tratarse de una cuestión discutible sin embargo esta Audiencia sentó criterio por auto de fecha 11 de mayo de 2016 rechazando que la falta de fijación de la cuantía reclamada fuera motivo de inadmisión, y por ende, no podemos considerar que pueda constituir un defecto en el modo de proponer la demanda, siempre que, como en el caso de autos, estén fijadas las bases en virtud de las cuales pueda fijarse el importe en liquidación (debiendo considerarse inestimable la cuantía del procedimiento).

Entendió esta Sala y no podemos sino seguir el criterio fijado, que frente a la rigurosa aplicación del precepto - art. 219 LEC .- en los momentos inmediatamente posteriores a su entrada en vigor, lo cierto es que se ha ido imponiendo progresivamente una hermenéutica más flexible y respetuosa con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Nos hallamos ante una cantidad cuya determinación puede hacerse mediante una simple operación aritmética, comparando las cuotas que hubiera debido pagar si no hubiera existido la cláusula de limitación a la baja de las variaciones del tipo de interés, es decir, las cuotas calculadas al interés resultante de incrementar el Euribor en el diferencial establecido..., con las cuotas que efectivamente se abonaron como consecuencia de la fijación del límite mínimo...,lógicamente, basta conocer la cantidad que hubiera debido abonarse en cada cuota, según el tipo de interés aplicable (Euribor publicado por el BOE más el diferencial), para, mediante una sencilla resta de la realmente pagada, llegar al importe adeudado según la sentencia. Cálculos que pueden realizarse en fase de ejecución de sentencia sin mayor problema, por lo que el motivo debe decaer.

Cuarto.- En cuanto al control de transparencia que debe superar la cláusula limitativa de intereses es doble: .- Control de inclusión, para determinar si de la información que se facilita y en los términos en los que se facilita cubre las exigencias para su real conocimiento por el prestatario al tiempo de la suscribir el contrato, en el sentido de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

.- Control de transparencia cuando las cláusulas suelo están incorporados a contratos con consumidores. Debe determinar que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez, la onerosidad que realmente supone para él el contrato celebrado. Y así dice la STS 9/5/2013 afirma que las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia.

Esta circunstancia ha afectado a la falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato.

Y la citada sentencia considera que la cláusulas analizada no es transparente por las siguientes razones: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas. e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor. Del Auto de Aclaración de la expresada Sentencia, de fecha 3 de Junio de 2.013 , se desprende que las circunstancias enumeradas, constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra, ni determina que la presencia aislada de alguna o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo.

Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio (STS 23/12 /15).

Quinto.- Pero el rigor exigido por el Tribunal Supremo se ha remarcado con la STS 8/9/14 , o más en particular con el voto particular emitido por el Excmo. Sr. Sancho Gargallo. El magistrado se extraña que para un consumidor después de varios años en que era común y conocida la inclusión de un interés mínimo en préstamos hipotecarios de interés variable, habiendo mediado, además, una oferta vinculante en la que se resaltaba de forma muy clara y sencilla, junto al tipo de interés aplicable... que pese a todo ello deba procederse a la nulidad de la cláusula. Pero aún cuando pueda estarse más o menos de acuerdo con tal voto particular, es precisamente ello, un voto particular siendo la doctrina jurisprudencial la contraria, esto es, que pese a la existencia de términos claros, destacados u oferta vinculante procede la nulidad. Únicamente si se acredita que el consumidor conocía los efectos reales que dicha cláusula suponía; no se trata de que se cumplan determinados deberes formales sino que se consiga la comprensibilidad real, que no formal, de manera que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial, como de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato ( STS de 26 de mayo de 2014 ). Esto es, deba ser objeto de una 'especial' comunicación al cliente que el efecto de la cláusula es que 'convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo, que no podrá beneficiarse de todas las reducciones que sufra el tipo de referencia (el euribor)' . Es decir, la cláusula suelo puede inducir a error al cliente sobre un aspecto fundamental del contrato y llevarle a adoptar una decisión irracional, esto es, elegir una oferta cuyo tipo variable es inferior pero que, por efecto de la cláusula-suelo, en realidad lo es a un tipo superior durante la vida del contrato que otra oferta del mercado a tipo variable 'puro' con un diferencial superior, pero que se aprovecha de las bajadas en el tipo de referencia ilimitadamente ( STS 23/12/15 ).

En el supuesto de autos apenas aparece remarcada la cláusula en cuestión siendo además como indica STS 24/3/15 no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio); no consta la existencia de oferta vinculante y la lectura por parte del Notario de la totalidad de la escritura no supone efectivo conocimiento por el consumidor; como indica la STS 8/9/14 no se puede descargar el cumplimiento del deber de transparencia que corresponde al banco en los protocolos notariales.

Se aduce la existencia de un folleto informativo, la STS del 08 de septiembre de 2014 , ponente Sr.

Orduña Moreno, con relación a la oferta vinculante 'Al respecto, la respuesta debe ser también negativa pues el citado documento sigue el mismo esquema formal de las escrituras públicas analizadas en donde la cláusula suelo, referida a un 'tipo mínimo anual', queda encuadrada en el apartado correspondientemente rubricado con referencia excluida al 'tipo de interés variable', sin mayor precisión y comprensibilidad de su alcance o relevancia y en un contexto caracterizado por la abundancia de datos y formulaciones bancarias, ausente, por otra parte, de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés mínimo'. En el supuesto de autos, además de no constar la entrega de tal folleto, el mismo adolece de los mismos 'vicios' que la escritura y no puede en base al mismo considerarse al cliente como informado.

Por otro lado, la existencia de una tasación, requisito necesario para la constitución de la hipoteca, en modo alguno justifica la existencia de negociaciones donde se explicara al cliente las diversas cláusulas del préstamo y menos aún que llegara a tener conocimiento del alcance de la cláusula suelo.

En definitiva, no puede declararse como probado que el prestatario tenía conocimiento del real alcance del límite a la variación y procede decretar la nulidad de la cláusula en cuestión.

Sexto.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil , habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Séptimo.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén con fecha 2/2/17 seguidos en dicho Juzgado con el nº 459/16, debemos confirmar la resolución recurrida, con imposición al apelante de las costas ocasionadas en esta alzada, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0485 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.