Sentencia CIVIL Nº 22/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 420/2017 de 29 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LEON
SENTENCIA: 00022/2018
Modelo: N10250
C., EL CID, 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 987233159 Fax: 987/232657
Equipo/usuario: MAM
N.I.G. 24115 41 1 2013 0003757
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000420 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.8 de PONFERRADA
Procedimiento de origen: DIH DIVISION HERENCIA 0000361 /2013
Recurrente: Luis Alberto
Procurador: JOSEFA JULIA ALICIA BARRIO MATO
Abogado: MARIA ESTHER GUTIERREZ FERNANDEZ
Recurrido: Elisabeth , Artemio , Cristobal , Lucía
Procurador: MARIA PILAR FERNANDEZ BELLO, MARIA PILAR FERNANDEZ BELLO , MARIA PILAR
FERNANDEZ BELLO , MARIA PILAR FERNANDEZ BELLO
Abogado: MANUEL VICENTE RODRIGUEZ MARTINEZ, MANUEL VICENTE RODRIGUEZ
MARTINEZ , MANUEL VICENTE RODRIGUEZ MARTINEZ , MANUEL VICENTE RODRIGUEZ MARTINEZ
SENTENCIA Nº. 22/2018
ILMOS /A SRES/A:
D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente
D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado
Dª. Mª DEL PILAR ROBLES GARCÍA.- Magistrada .
En León, a veintinueve de enero de 2018.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de León, los autos de
División de Herencia nº 361/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Ponferrada, a los
que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) nº 420/2017, en los que aparece como parte
apelante D. Luis Alberto , representado por la Procuradora Dña. Josefa Julia Alicia Barrio Mato y asistido por
la Abogada Dña. María Esther Gutiérrez Fernández; y como parte apelada, Dña. Elisabeth , D. Artemio , D.

Cristobal y Dña. Lucía , representados por la Procuradora Dña. María Pilar Fernández Bello y asistidos por
el Abogado D. Manuel Vicente Rodríguez Martínez, sobre oposición a las operaciones divisorias de herencia,
siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 30/03/17 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada, dice así: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la impugnación del cuaderno particional formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña Josefa Julia Barrio en nombre y representación de Don Luis Alberto en consecuencia debo aprobar y apruebo el Cuaderno Particional realizado por el Contador Partidor Sra. Lidia en fecha 4 de octubre de 2016 y que formará parte de esta resolución, respecto de los bienes relictos de la causante Dª. Bibiana , debiendo procederse a su protocolización.' Sentencia que fue completada por Auto de fecha 18/05/17, cuya parte dispositiva copiada literalmente dice: ' ACUERDO: Completar el fallo de la sentencia de 30-3-17 , en el sentido de que además de lo allí consignado, debe también indicarse 'se condena en costas al impugnante Sr. Luis Alberto '.'

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación el pasado día 23/01/18.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución recurrida desestima la oposición de D. Luis Alberto , viudo de Dña. Bibiana , a las operaciones divisorias de los bienes dejados al fallecimiento de ésta llevadas a cabo por la contadora- partidora Dña. Lidia .

En las mismas, tras proceder a liquidar la sociedad de gananciales, en pago de su cuota usufructuaria (en el testamento de la causante se le legó el usufructo de toda su herencia, instituyendo herederos a dos hermanos, a los que sustituyó por sus respectivos descendientes en caso de premoriencia), se le adjudicó en propiedad el pleno dominio de una mitad indivisa del bien inventariado con el nº 1, consistente en una vivienda en la primera planta alta del inmueble sito en Ponferrada, CALLE000 nº NUM000 (la otra mitad se le había adjudicado en pago de su mitad de gananciales). Para ello, la contadora partidora, teniendo en cuenta la edad del viudo (66 años), valoró, conforme a la normativa fiscal de sucesiones, en 21.576,86 euros la cantidad que le correspondía, que es el 23% del caudal hereditario neto a disposición de los herederos, estimado en 93.812,44 euros.

El recurso de apelación de la representación del Sr. Luis Alberto , partiendo de la base de que el matrimonio no tenía hijos y que la voluntad de la finada expresada en testamento era dejar el 'usufructo vitalicio' de todos sus bienes al cónyuge viudo, viene a considerar que su representado ha de permanecer mientras viva en el uso y disfrute de todos los bienes de la herencia, lo que no impide el reparto de los bienes entre los herederos, que sin embargo no se podrá hacer efectivo hasta que se produzca el fallecimiento del usufructuario, considerando, en último término, que en ningún caso se deben imponer las costas al recurrente.



SEGUNDO.- Dispone el art. 838 del Código Civil que 'No existiendo descendiente o ascendiente el cónyuge sobreviviente tendrá derecho al usufructo de dos tercios de la herencia'.

El precepto es aplicable cuando en la sucesión testamentaria el cónyuge concurre con uno o varios herederos voluntarios.

Hasta la partición, el cónyuge viudo participa de la comunidad hereditaria, como titular en usufructo, de una cuota del activo del patrimonio relicto.

Una forma de satisfacer la legítima del cónyuge viudo consiste en determinar, en la partición, los bienes concretos que resultarán gravados con el usufructo; pero esta forma de satisfacción no es la única prevista por la Ley. Así, el art. 839 establece que 'Los herederos podrán satisfacer al cónyuge su parte de usufructo, asignándole una renta vitalicia, los productos de determinados bienes, o un capital en efectivo, procediendo de mutuo acuerdo y, en su defecto, por virtud de mandato judicial'.

La ratio de la norma, según la doctrina más autorizada, se halla en que sirve para evitar la división del dominio pleno en nuda propiedad y en usufructo.

La facultad de elegir una u otra de las formas de conmutación que la misma prevé, en principio, corresponde a los herederos, sean voluntarios o forzosos, descendientes, ascendiente o colaterales del causante o extraños al mismo, no pareciendo discutible que el testador pueda disponer el pago del usufructo en una de las formas expresadas. Sí lo es, por el contrario, si puede ejercitarla o realizarla, como en el caso que nos ocupa ocurre, el contador-partidor.

Según la doctrina, si no hay delegación expresa del testador, las facultades del contador-partidor se reducirán a verificar la asignación de acuerdo con lo dispuesto por el testador o con la opción ejercitada por los herederos, sin perjuicio de la facultad de impugnación que competa al cónyuge viudo, o también a los mismos herederos (así Vallet de Goytisolo). Hay no obstante opiniones discrepantes que sostienen que la facultad de conmutar excede de lo que consiste en hacer simplemente la partición (así De la Cámara).

Aún siendo cierto, como ya hemos dicho, que la iniciativa de conmutar corresponde en principio a los herederos, en definitiva la decisión y ejecución dependen del acuerdo de éstos con el viudo, o subsidiariamente, a falta de acuerdo, de la resolución judicial (así opinan Díez Picayo y Vallet de Goytisolo).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20.11.1911 declaró que 'si bien por regla general corresponde al heredero o herederos proponer la sustitución del usufructo vidual por alguno de los medios correspondientes al artículo 838 (hoy 839) del C.C ., no puede entenderse esta disposición en términos tan absolutos que impidan, en el caso de resultar ilusorio en todo o en parte el indicado derecho, que se haga dicha sustitución por la autoridad judicial aplicando el expresado precepto legal, puesto que de otro modo no se acataría el pensamiento de la misma ley'.

Por otra parte, la realización de la conmutación requiere mutuo acuerdo de los afectados por la legítima vidual y el cónyuge viudo, a fin de fijar cuantías, bienes, garantías, plazos, etc. A falta de acuerdo deberá resolverse judicialmente.

Finalmente, aunque la expresión "capital efectivo" que utiliza el precepto gramaticalmente significa capital en dinero, por un importante sector de la doctrina se sostiene la viabilidad de efectuarlo con bienes de la herencia y la jurisprudencia ha admitido en ocasiones como criterio racional para valorar la cuota usufructuaria el de tomar los módulos previstos en las leyes fiscales para valorar el usufructo.



TERCERO.- Ciñéndonos al caso que nos ocupa, la decisión de conmutar el usufructo de todos los bienes de la herencia legado al viudo recurrente por la adjudicación de una mitad indivisa del inmueble inventariado con el nº 1 (en su día ganancial), reuniendo así en su persona la plena propiedad sobre el total del mismo, aconsejable por ser la residencia habitual del Sr. Luis Alberto , parece haber partido de la propia contadora-partidora, mas los herederos aparentan estar de acuerdo con ella y este Tribunal, teniendo en cuenta que en la apariencia es la solución más favorable al propio recurrente, no tendría inconveniente en su aprobación si no fuera porque el art. 839 del Código Civil solo se refiere a la conmutación de 'su parte de usufructo', es decir, a la legítima del cónyuge viudo, distinta según con que herederos concurra (sobre los dos tercios de la herencia cuando no existen descendientes o ascendientes, según el art. 838 C.C .), cuando es así que al Sr. Luis Alberto no le corresponde solo la legítima vidual, sino que, por disposición expresa de su difunta esposa hecha constar en testamento, es usufructuario de todos y cada uno de sus bienes, al haberle legado el usufructo universal de toda su herencia, con relevación de fianza e inventario (cláusula segunda del testamente otorgado por la Sra. Bibiana en fecha 15 de enero de 1.987), por lo que el citado art. 839 no resulta de aplicación al caso.

Según el art. 675 del Código Civil , 'Toda disposición testamentaria deberá entenderse en el sentido literal de sus palabras a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador'.

No planteando duda alguna que en el presente caso la intención de la testadora fue establecer un usufructo universal, y se supone que vitalicio, de la totalidad de su herencia a favor de su esposo, esa su voluntad, constitutiva de un verdadero legado, debe ser respetada por los herederos.

De este modo, resulta de aplicación el art. 886 del Código Civil , que establece que 'el heredero debe dar la misma cosa legada, pudiendo hacerlo, y no cumple con dar su estimación'.

Por consiguiente, el recurso analizado debe ser estimado y revocada la resolución recurrida, en tanto en cuanto aprueba unas operaciones particionales que no respetan la voluntad de la causante.



CUARTO.- Estimada la impugnación del cuaderno particional como consecuencia de la estimación del recurso de apelación y dadas las dudas de derecho que presenta el caso, en base a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de enjuiciamiento Civil , no procede imponer a ninguna de las partes las costas procesales en ambas instancias ocasionadas.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Josefa Julia Barrio Mato, en nombre y representación de D. Luis Alberto , contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Ponferrada, en fecha 30 de marzo de 2017 , con Auto de aclaración del 18 de mayo siguiente, en Procedimiento de División de Herencia nº 361/2013 de dicho Juzgado, que fue elevado a esta Audiencia Provincial el 25 de octubre de 2017, la revocamos denegando la aprobación del cuaderno particional realizado por la contadora-partidora Sra. Lidia en fecha 4 de octubre de 2016, al no respetar el derecho del recurrente como legatario del usufructo de todos los bienes de la herencia de su esposa y causante, sin hacer imposición expresa a ninguna de las partes de las costas procesales tanto de la impugnación como del recurso de apelación.

Se acuerda devolver al apelante la totalidad del depósito constituido para interponer el recurso de apelación.

Contr a esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.