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Última revisión
17/09/2017
Sentencia CIVIL Nº 22/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 147/2016 de 16 de Enero de 2018
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Orden: Civil
Fecha: 16 de Enero de 2018
Tribunal: AP - Malaga
Ponente: ALCALA NAVARRO, ANTONIO
Nº de sentencia: 22/2018
Núm. Cendoj: 29067370062018100032
Núm. Ecli: ES:APMA:2018:441
Núm. Roj: SAP MA 441/2018
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº SEIS DE MÁLAGA.
JUICIO DE DIVORCIO Nº 920 DE 2014.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 147 DE 2016.
SENTENCIA Nº 22/18
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a dieciséis de enero de 2018.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de
divorcio número 920 de 2014 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga, seguidos
a instancia de Doña Valentina representada en el recurso por la Procuradora Doña María del Carmen
Martínez Galindo y defendida por la Letrada Doña María Gabriela Domingo Corpas, contra Don Onesimo
representado en el recurso por el Procurador Don Fernando García Bejarano y defendido por el Letrado Don
Juan José Reyes Gallur, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso apelación interpuesto por contra
demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.
Antecedentes
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga dictó sentencia de fecha 18 de septiembre de 2015 en el juicio de divorcio número 920 de 2014 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : 'FALLO: Debo declarar y declaro disuelto, por divorcio , el matrimonio entre D. Onesimo y Dª Valentina , con los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, con adopción de las siguientes medidas: Los hijos menores del matrimonio, quedarán bajo la guarda y custodia de la madre, siendo compartida por ambos progenitores la patria potestad. El padre tendrá libre comunicación con sus hijos, y estará con ellos conforme a principios de amplitud y flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores, y para el caso de desacuerdo, conforme a un régimen de visitas de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes que los dejará en el centro escolar.
Además, el padre estará con sus hijos dos tardes a la semana, a falta de acuerdo, los lunes y los miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20'00 horas.
Los periodos vacacionales escolares de los hijos serán por mitad entre los progenitores, computado desde el último día de clase, a la salida del colegio, hasta el día de inicio de las clases, a la entrada, dividido por mitad, quedando suspendido en dichos periodos el régimen de visitas, que continuará por la alternancia correspondiente, una vez finalizado el periodo vacacional.
El régimen respecto al mayor de los hijos será flexible, conforme a principios de flexibilidad, amplitud y el mutuo consenso entre padre e hijo.
Se atribuye a la madre el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en C/ DIRECCION000 NUM000 de Málaga, así como el mobiliario y ajuar doméstico.
Se fija en mil doscientos(1.200) euros mensuales la pensión en concepto de alimentos a los hijos menores, que deberá abonar D. Onesimo , y que deberá ser satisfecha por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes mediante su ingreso en la cuenta NUM001 u otra que al efecto se designe y será actualizada anualmente, de forma automática, y con efectos de principios de cada año, de conformidad con el Índice de Precios al Consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística.
Los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los médicos de entidad, no cubiertos por la Seguridad Social, y otros imprevisibles de naturaleza análoga, serán al 50% entre los progenitores.
No es procedente el reconocimiento de pensión compensatoria en favor de la esposa.
No es procedente hacer especial pronunciamiento sobre costas.'
SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandante, el cual fue admitido a trámite oponiéndose a su fundamentación de contrario, e impugnándose a su vez la Sentencia, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 19 de diciembre de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.
Fundamentos
PRIMERO .- Solicita la parte recurrente la revocación parcial de la sentencia apelada y el dictado de otra que establezca la pensión alimenticia de los dos hijos, que a la sazón eran menores, en la cantidad de 750 euros mensuales para cada uno de ellos (1500 € en total), en lugar de los 600 euros fijados en dicha sentencia (1200 mensuales en total), y se establezca una pensión compensatoria para la esposa por un importe de 500 euros mensuales, como se pidió en el plenario, hasta que se liquide la sociedad patrimonial, pues la recurrente, de 19 años de matrimonio dedicada a su familia y a colaborar con el esposo en su actividad profesional, se ha quedado sin el despacho ni la clientela y en una posición patrimonial económica muy inferior a la de su marido, que se ha quedado con todo el patrimonio de las sociedades profesionales que tenían en común, como administrador único, estimulando así su liquidación y reparto, fijándose un límite de cinco años para que pueda ser posible desbloquear la situación patrimonial, siendo esta la única forma de poder reequilibrar la situación hasta tanto, y si es que se puede, lograr obtener ingresos como abogada suficiente para vivir. Por su parte, el demandado, se opone al recurso de apelación e impugna igualmente la sentencia interesando la guarda y custodia compartida, repartiendo así el tiempo de cuidado de los hijos de forma semanal, siendo el momento de intercambio de los hijos el viernes a la salida del colegio, y fijándose entre semana las tardes de los martes y los jueves, desde la salida del colegio hasta las 20 horas, como horario de visitas para el progenitor que no los tenga esa semana en su custodia, sin que proceda fijar alimentos a cargo de ninguno de los progenitores, que lo satisfará en la semana que los tenga su compañía, y para el caso de que se mantenga la custodia monoparental de la madre, se entienda como fines de semana alternos los días desde el viernes al lunes y un día entre semana, contribuyendo el padre con una suma mensual de 400 euros, además de que se le impongan las costas a la actora por desistir en el acto de la vista de la acción acumulada al divorcio, de la petición de compensación económica al amparo del artículo 1438 del Código Civil .
SEGUNDO .- Por congruencia lógica, dado que de prosperar la impugnación del recurso hecho por el demandado, el cambio del régimen de guarda y custodia afectaría a la cuantía de los alimentos solicitada por la demandante principal, pasaremos a estudiar en primer lugar la petición del impugnante. Planteado el debate en estos términos es un hecho que las partes litigantes muestran posicionamientos radicalmente opuestos en relación con el sistema de guarda y custodia que debe regir sobre los hijos comunes. La sentencia de instancia, tras examinar y valorar las pruebas practicadas, las circunstancias concurrentes y exponer previamente los preceptos legales y jurisprudenciales que estima de aplicación, entiende que lo mas beneficioso para estos es la guarda y custodia exclusiva en favor la madre, dado que es la manera que ha venido prestando una mayor dedicación a los hijos, ocupándose de las más elementales tareas para su cuidado, y así resultó de manera indubitada del interrogatorio de las partes, y en especial por el propio reconocimiento al demandado, pues, aunque los dos progenitores trabajan como abogados, la madre no lo hacía de forma habitual por las tardes que dedicaba a la atención de los hijos. A ello debe añadirse la situación de hecho mantenida por los progenitores y los hijos tras la ruptura, de modo que los hijos han permanecido con la madre, y desarrollándose la relación paternofilial con absoluta normalidad y sin incidencias, de modo que el padre se ocupó de llevarse a los hijos algunos días por la tarde, y debiendo considerarse que atendida la edad de los menores, debe deducirse que los mismos lo han llevado a cabo conforme a la voluntad de los hijos, habiendo cumplido el mayor de ellos, Adriano , nacido el NUM002 de 1999, los 18 años de edad el pasado mes de septiembre de 2017, por lo que ya no puede afectar el régimen de guarda custodia que se establezca al ser mayor de edad , teniendo la menor, Marcelina , nacida el NUM003 de 2003, 14 años, siendo esa edad de preadolescencia difícil para establecer un régimen que no sea el que expresamente haya deseado, no habiendo manifestado ninguna voluntad decidida al tiempo compartido con su progenitor. A ello debemos añadir, en orden a una más correcta solución al recurso de apelación sobre el particular que, como viene manteniendo esta Audiencia Provincial, en múltiples resoluciones, debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarado el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 ), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Por otro lado, esta Audiencia, de forma constante y en términos generales, viene también manteniendo que 'la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicada en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del órgano Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos' . Asimismo para el análisis de la cuestión planteada en apelación se hace preciso poner de manifiesto que toda ruptura, al implicar la cesación de la vida familiar, determina la imposibilidad de que los hijos habidos permanezcan bajo la guarda simultánea de los dos progenitores, lo que supone que deba encomendarse bien a uno de ellos, sin que tal atribución lleve consigo la incapacidad o insuficiencia del otro progenitor para realizar las labores cuidadoras o educativas de los menores, sino simplemente la necesidad física de permanencia con uno de ellos, bien a ambos progenitores, de forma que se ejercerá la guarda y custodia de los menores de forma compartida, siempre que concurran las condiciones expresadas en el artículo 92 del Código Civil , en la redacción dada al mismo por la Ley 15/2005, de 8 de julio así como en la reciente modificación. El principio básico que rige esta materia, de carácter fundamental, es el favor minoris recogido en la Convención de Derechos del Niño de la ONU, en el artículo 39 de la CE y en diversos preceptos del Código Civil(92, 93, 94, 151, 154, 158 y 170). Ello quiere decir que deben apreciarse determinadas circunstancias que revelen el interés superior del menor, que debe, sin duda, ser perfectamente tutelado, conforme dispone el artículo 92.2 del Código Civil , y, así, habrá de ponderarse el ambiente más propicio para el desarrollo de las facultades intelectivas, afectivas y volitivas del menor, la atención que pueden prestarle, tanto de tipo material como afectivo, cada uno de los progenitores, la madurez intelectual y evolutiva del menor y cuantas circunstancias puedan concurrir y hayan de ser consideradas en aras a la protección del menor. Conviene también señalar que el artículo 92 del Código Civil establece en los extremos que nos interesan que '1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos. 2. El Juez cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos (..) 5. Se acortará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido procurando no separar a los hermanos. 6. En todo caso antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. 7 No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica. 8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe 'favorable' del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor' . El inciso 'favorable' contenido en el apartado 8º de este precepto, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, fue declarado inconstitucional y nulo por Sentencia del Tribunal Constitucional (Pleno) de 17 de octubre de 2012 , al considerar que es contrario a los arts. 24 , 34 y 117 de la Constitución Española y ha sido objeto de supresión en la ultima y reciente reforma. Tal y como señala dicha Sentencia, 'no se puede dudar de que el número 8 del art. 92 del Código civil es una norma de carácter excepcional, como expresamente lo advierte el precepto, porque la custodia compartida descansa en el principio general de existencia de acuerdo entre los progenitores (número 5 de ese mismo a 92), de modo que cuando no exista dicho consenso únicamente podrá imponerse si concurren los presupuestos normativos. Es decir, que hayan quedado acreditados los siguientes extremos: la petición de un progenitor, el informe del Ministerio Fiscal y el beneficio del menor. El legislador del año 2005, lejos de establecer en estos casos una norma prohibitiva, ha autorizado al Juez para que, a pesar de la oposición de uno de los progenitores (y, por tanto, con quiebra del principio general de pacto que inspira la reforma), pueda imponer la custodia compartida, pero sometida al cumplimiento de aquellos requisitos. El primero de ellos -que el Ministerio público informe favorablemente respecto de la adecuación de la medida solicitada para la correcta protección del interés superior del menor, es decir, respecto de la bondad de una posible imposición judicial de la guarda conjunta con oposición de un progenitor (habiendo declarado el Tribunal en esa misma sentencia la inconstitucionalidad de la expresión 'favorable') El tercero, y no es una obviedad subrayarlo, es el interés del menor (favor filii) que debe regir cualquier actuación de los poderes públicos dirigida a la adopción de cuantas medidas conduzcan al bienestar y protección integral de los hijos' . En cuanto a este último requisito, el del interés del menor, y como en la misma Sentencia destaca, el Tribunal Constitucional, se recuerda que 'el criterio que ha de presidir la decisión judicial, a la vista de las circunstancias concretas de cada caso, debe ser necesariamente el interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no resulta desdeñable por ello ( SSTC 141/2000, de 29 mayo, FJ 5 ; 124/2002, de 20 mayo, FJ 4 ; 144/2003, de 14 julio , FJ 2, 71/2004, de 19 abril FJ 8 ; 11/2008, de 21 enero , FJ 7). El interés superior del niño opera, precisamente, como contrapeso de los desechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a valorar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de su guarda y custodia.
Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores no resulta nunca preferente. Y de conformidad con este principio, el art. 92 CC regula las relaciones paterno-filiales en situación de conflictividad matrimonial, con base en dos principios: a) el mantenimiento de las obligaciones de los padres para con sus hijos y b) el beneficio e interés de los hijos, de forma que la decisión del Juez sobre su guarda debe tomarse tras valorar las circunstancias que concurren en los progenitores, buscando siempre lo que estime mejor para aquéllos' . Con la introducción de los tres requisitos antes referidos se establecen concretas garantías, que aseguran que el único fundamento de la ruptura del principio de la autonomía de la voluntad de los progenitores es el de la prevalencia del interés del menor, como señala el propio Tribunal Constitucional. En cuanto a la excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8 del artículo 92, debe interpretarse, conforme establece el Tribunal Supremo en su Sentencia 22 de julio de 2011 , en los términos del precepto, que viene referido a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla. Quierase decir que no expresa el precepto un criterio de disfavor acerca de la guarda y custodia compartida o de excepcionalidad respecto de la guarda custodia concedida a uno solo de los progenitores. Por otro lado, el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que la guarda y custodia compartida se concibe como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven conjuntamente, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de sus obligaciones paterno filiales (7 julio de 2011, 21 febrero de 2011 y 10 diciembre de 2012). Los requisitos que el Alto Tribunal ha venido señalando para acordar la guarda y custodia compartida, en definitiva, son los siguientes: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro dato que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, sin que la mera constatación de que el régimen de guarda y custodia se adapte mejor al interés de los progenitores resulte suficiente para deducir que se adapte mejor al interés del menor, que es el que debe primar. Estas posiciones jurisprudenciales se han consolidado en la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, en Sentencias, por ejemplo, de 25 y 29 de noviembre de 2013 , señalando la de 30 de octubre de 2014 que 'la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura afectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un marco armónico de su personalidad' ; ideas que se reiteran en la Sentencia de 16 de febrero de 2015 , en la que se expresa que 'para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como habilidad para el diálogo' . En definitiva, la custodia compartida se establecerá cuando sea posible y siempre que lo sea, y en el presente caso ni el Ministerio Fiscal ha mostrado en su informe a los recursos interés alguno en la modificación de la medida de guarda y custodia, por lo que ésta deberá ser confirmada.
TERCERO .- También se impugna, en este caso por la parte actora y apelante principal, el importe de la pensión alimenticia. Expuesto el motivo por el que muestra disconformidad la parte demandante con el fallo judicial definitivo emitido en la anterior instancia, a los efectos resolutorios de la cuestión a abordar por el tribunal colegiado de alzada, debemos decir de entrada que, como nos recuerda la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , determinando en este sentido el artículo 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos' , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' , correspondiendo al prudente arbitrio judicial la determinación de la cuantía alimenticia, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio consideraciones doctrinales y jurisprudenciales las expuestas que no hacen más que contribuir al rechazo de la tesis apelante de considerar infringida la normativa legal sustantiva al efecto. Llegados a este punto partiendo de la anterior consideración y una vez fijados los parámetros de actuación judicial, parece oportuno desde la perspectiva de la valoración probatoria, cuyo errónea valoración ha sido denunciada como motivo de oposición reseñar que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' , de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho. Esta Sala ha tenido ocasión de poner de manifiesto en múltiples sentencias que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses, Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 , debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, I de la sentencia del mismo Alto Tribunal de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hecho, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, Sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 , debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador ' a quo' , bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Aplicando la doctrina antes expuesta y partiendo de las mismas hemos de concluir que la cuantía de la pensión alimenticia fijada es plenamente correcta, cubriendo las necesidades propias de los menores a tenor de los ingresos y capacidad económica que de los progenitores constan en las actuaciones, razones que determinan el fracaso del motivo de apelación alegado y, por ende, el que se confirme la sentencia definitiva dictada en la primera instancia por ser plenamente ajustada a derecho, sin responder el planteamiento apelante a razones de justicia, sino, pura y simplemente, a defender sus propios y exclusivos intereses económicos desatendiendo los derechos prevalentes de sus hijos, Adriano y Marcelina . Consta en las actuaciones probado de la documental aportada y por las propias alegaciones de las partes, con respecto a la capacidad económica de los progenitores, la suficiencia de ambos, abogados en ejercicio en esta provincia, y aunque la esposa recurrente, más joven que su marido, tenga unos ingresos menores pese a ejercer la misma profesión, prestándoselo a los hijos directamente en el día a día de la convivencia con los mismos, contribuyendo el padre con la cantidad señalada en la sentencia. En cuanto a los hijos y sus necesidades, ya ha quedado expuesto en la doctrina anteriormente desarrollada sobre la cuestión, que los alimentos para los hijos menores proceden del derecho de filiación y no por el genérico derecho de alimentos entre parientes, por lo cual no han de cifrarse meramente en lo suficiente para la subsistencia, sino que tienen derecho a percibir lo necesario para mantener un nivel de vida acomodado a los de sus progenitores, y del que hubieran disfrutado si no se hubiera producido la separación matrimonial de sus padres, por lo que resulta evidente y así lo entiende el órgano enjuiciador 'ad quem' que el importe fijado por ahora en concepto de alimentos a favor de sus hijos por cuantía de mil doscientos euros (1200 €) mensuales es plenamente correcto y acertado, habiendo mostrado con ellos su conformidad el Ministerio Fiscal, por entenderlos acordes con el nivel de vida y recursos económicos del progenitor obligado al pago acogiendo la pretensión deducida por el Ministerio Fiscal, cubriendo las necesidades propias de dichos hijos, entonces menores, razones todas ellas que determinan el fracaso del motivo de apelación y, por ende, el que se confirme la sentencia definitiva dictada en la primera instancia por ser plenamente ajustada a derecho y conforme a reiterada, pacífica y uniforme doctrina jurisprudencial mantenida al respecto conforme a la cual lo que tiene en cuenta el artículo 146 del Código Civil no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos, Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1978 , 9 de junio de 1971 y 2 de diciembre de 1970 , entre otras muchas, proporcionalidad completa que es la impuesta judicialmente sin que por ello, en absoluto, el progenitor paterno vea mermadas sus posibilidades de subsistencia, dado que no aporta, como era su obligación a tenor de lo previsto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , justificación alguna acreditativa de que sus ingresos económicos son tan escasos que no podría cubrir la alimentación de los hijos sin dejar totalmente descubiertas sus propias necesidades. En consecuencia, a pesar de que se alega que la economía de la demandante ha empeorado, extremo que no dudamos, pero no con la entidad manifestada de contrario, y ante la posibilidad de estar exagerando estas para aumentar las medidas pecuniarias que a su favor podían acordarse en el actual procedimiento de familia, correspondía a la demandante haber aportado pruebas que demostraran cumplidamente esa minoración drástica en su capacidad económica, lo que no ha llevado a cabo pues a estos efectos nada demuestra la documental aportada al procedimiento ni el resto de las pruebas practicadas y por tanto procede mantener la pensión fijada en la sentencia por importe de 1200 euros, (600 para cada uno), sin que por los mismos motivos sea procedente reducir dicha cuantía a los 400 euros que propone el demandado, ahora apelado, en su escrito de impugnación a la sentencia dictada en ese extremo, pues se estima equitativa y ajustada a derecho para el mantenimiento de sus hijos, teniendo en cuenta además las circunstancias económicas que concurren en ambas partes y que han quedado fijada en la sentencia dictada a la que se han aplicado los criterios de proporcionalidad recogidos en el articulo 146 de Código civil y que tal y como se recoge en la sentencia dictada. Por todo lo actuado, y dado que las alegaciones del recurso no desvirtúan la adecuación de la cuantía alimenticia fijadas atendiendo a las circunstancias del caso, en la que como ya expusimos, la juzgadora de instancia valora todas las pruebas practicadas, valoración que estimamos correcta y adecuada, concluyendo de las mismas los datos objetivos necesarios que con aplicación de los artículos 146 y 142 del C. Civil y demás concordantes así como de la doctrina jurisprudencial desarrollada en aplicación de los referidos textos legales, la cual quedó recogida en los fundamentos jurídicos de esta resolución, y que llevan a fijar la cuantía de la pensión alimenticia a favor de sus hijos de forma proporcionada, ponderada y justa, sin que podamos compartir con el apelante que su importe le suponga un esfuerzo desproporcionado y superior a sus posibilidades económicas ni que este afecte a la propia subsistencia, y ello a la vista de su capacidad económica a la que ya nos hemos referido y a los gastos y cargas que mantiene y que ya quedaron expuestos en la sentencia dictada por la Juez a quo, pudiendo hacer frente al pago de la pensión así como a su mantenimiento y subsistencia personal y en consecuencia el recurso de apelación formulado por la Sra. Valentina , y la impugnación del Sr. Onesimo , sin que se aprecie error alguno en la aplicación de los artículos pertinentes a los que se le da plena y correcta aplicación ha de ser desestimado, debiendo confirmarse la cuantía de la pensión alimenticia fijada en primera instancia.
Razones todas ellas que nos llevan a desestimar también este motivo de apelación.
CUARTO.- Se impugna igualmente por ambas partes el pronunciamiento por el que se rechaza el establecimiento de una pensión compensatoria a favor de Doña Valentina a y a cargo de Don Onesimo o, que se solicita por importe de 500 euros mensuales con un límite temporal de cinco años, si no se liquidan antes las sociedades patrimoniales. Regulada en el artículo 97 del Código Civil , siendo su última modificación la operada por Ley 15/2005, de 8 de julio, la pensión compensatoria se configura como una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2005 ). Dicho artículo 97 impone al juez valorar, entre otras circunstancias, los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges, la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, y el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. El concepto de desequilibrio ha sido objeto de interpretaciones diversas por las Audiencias Provinciales, al punto de distinguirse en la doctrina judicial dos tesis interpretativas: 1) la objetivista, conforme a la cual, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, siendo las circunstancias del artículo 97 Código Civil meros parámetros para valorar la cuantía de la pensión; 2) la tesis subjetivista, que por el contrario, integra los dos párrafos del artículo 97 antes citado para determinar si existe o no desequilibrio entre los cónyuges compensable por medio de la pensión que regula. El Tribunal Supremo en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 16 de enero de 2010 resuelve el recurso de casación en interés casacional, siguiendo la interpretación subjetivista del concepto de desequilibrio, de acuerdo con la cual hay que valorar todas las circunstancias del tan repetido artículo 97. En la referida Sentencia, se resumen los criterios que ha ido consolidando el Alto Tribunal en la interpretación del artículo 97 del Código Civil , a saber: a) Que la pensión no es un mecanismo indemnizatorio ( Sentencias de 10 de marzo y 17 de julio de 2009 ); b) Que no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2005 , 5 de noviembre de 2008 y 10 marzo de 2009 ). Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2011 , consideró, en síntesis, lo siguiente: a) que presupuesto básico para la concesión o reconocimiento de la pensión es la existencia de un desequilibrio económico entre los cónyuges provocado por la ruptura conyugal que determine, para el acreedor de la pensión, un empeoramiento con relación a la situación de la que disfrutaba en el matrimonio (y no una situación de necesidad, por lo que compatible su percepción incluso en caso de contar con medios económicos para subsistir), siendo necesariamente al tiempo de producirse la ruptura cuando se han de valorar las circunstancias y resolver tanto lo referente a si procede o no reconocer el derecho y en qué cuantía, como además, sobre su duración indefinida o su fijación con carácter temporal; b) que partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser. La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2012 , partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, señala como doctrina consolidada: 1) que su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2008 (RC núm. 531/2005 y RC núm. 2650/2003 ), 21 de noviembre de 2008 (RC núm. 411/2004 ) , 29 de septiembre de 2009 (RC núm. 1722/2007 ), 28 de abril de 2010 (RC núm. 707/2006 ), 29 de septiembre de 2010 (RC núm. 1722/2007 ), 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 ) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ); 2) que esta exigencia o condición obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 del Código Civil , que según la doctrina de la Sala 1ª, fijada en Sentencia de 19 de enero de 2010, de Pleno (RC núm. 52/2006 ), luego reiterada en las Sentencias de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 ) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio y como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre. En el presente caso, la apelante justifica su petición en la necesidad de reequilibrar rápidamente su patrimonio con la liquidación de la sociedad patrimonial constituida por ambos cónyuges, casados con separación absoluta de bienes, para el ejercicio de su común profesión de Abogados, no siendo este el objetivo de la pensión compensatoria, sin perjuicio de la facultad de solicitar alguna medida cautelar de administración sobre dicha sociedad patrimonial en tanto se procede a dicha disolución, lo que deberá llevar a cabo en un procedimiento independiente de éste, si no se llegase a un acuerdo entre los excónyuges en relación a dicha disolución. Debemos tener en cuenta igualmente que no estamos ante un mecanismo equilibrador de patrimonios, y valorando que Doña Valentina a cuenta con ingresos propios, resulta improcedente el establecimiento de una pensión compensatoria, por lo que este motivo de recurso debe ser igualmente desestimado
QUINTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas. Por lo que se refiere a las de primera instancia, el ejercicio de acciones acumuladas no implica la existencia de varios procedimientos, sino sólo uno en el que se incluyen distintas pretensiones, por lo que el desistimiento, la renuncia, o la desestimación de alguna de ellas, no implica la condena en costas de una parte proporcional del proceso, sino la no imposición de costas por la no total estimación de las pretensiones ejercitadas VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación