Sentencia CIVIL Nº 22/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 546/2017 de 19 de Enero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial
de Valencia
Sección Sexta
ROLLO nº 546/2017
SENTENCIA nº 22
Presidente
Doña María Mestre Ramos
Magistrada
Doña Mª Eugenia Ferragut Pérez
Magistrado
Don JOSE FRANCISCO LARA ROMERO
En la ciudad de Valencia, a diecinueve de enero de 2018.
La sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores y la señora del
margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de marzo de
2017, recaída en el juicio ordinario nº 1813/2015, del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de los de Valencia ,
sobre reclamación de cantidad.
Han sido partes en el recurso, como apelante, la demandante MOVILNET COMUNICACIONES
AVANZADAS S.L. , representada por la procuradora doña Rosa Rodríguezde Sanabria Gil, y defendido por
la abogada doña María ÁngelesCalatayud Gómez, y,como apelada, la parte demandada ORANGE ESPAGNE
S.A.U., representada por la procuradora doña Amalia Tomás Rodríguez, y defendida por el abogado don
Santiago Álvarez-Sala Sanjuan.
Es ponente don JOSE FRANCISCO LARA ROMERO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. - La parte dispositiva de la sentencia apelada dice: «Que desestimando como desestimo la demanda formulada por MOVILNET COMUNICACIONES AVANZADAS SL, representada por la procuradora María Rosa Rodríguez de Sanabria Gil, debo absolver y absuelvo a ORANGE ESPAÑA SAU (antes FRANCE TELECOM ESPAÑA SA) de las pretensiones de la demanda, con condena en costas a la parte actora..»

SEGUNDO. - Alegaciones de la parte apelante.

PRIMERA .- Con el fin de facilitar la labor al órgano judicial conocedor del presente recurso de apelación, a continuación procedemos a realizar una breve síntesis de lo que ha constituido el objeto del presente procedimiento y los hechos fijados como controvertidos en el acto de la Audiencia Previa, y por tanto necesitados de prueba.

De esta forma, la pretensión ejercitada por mi mandante en la demanda que dio lugar a las actuaciones en las que ha recaído la sentencia ahora recurrida, se concretaba en una pretensión declarativa interesando el derecho de esta parte que se reconociera judicialmente que la resolución unilateral de la relación contractual que unía a mi mandante con la demandada fue improcedente, arbitraria y abusiva, y en consecuencia se condenara a FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.L. (ahora ORANGE ESPAGNE, S.A.U) al pago a MOVILNET COMUNICACIONES AVANZADAS S.L. de la correspondiente indemnización por clientela y la indemnización de los daños y perjuicios causados, en aplicación analógica de lo previsto en el art. 28 y 29 de la Ley de Contrato de Agencia , al ser dicha regulación aplicable al contrato de suministro y distribución que unía a las partes, por tener una naturaleza mixta.

En el acto de la Audiencia Previa se fijaron como hechos controvertidos los que se detallan a continuación. En primer lugar, la prescripción de la acción, que ha sido rechazada de plano por la sentencia recurrida en base a las alegaciones que realizamos en nuestro escrito de demanda, que fueron reproducidas posteriormente en las conclusiones finales, estando conformes con la sentencia impugnada en relación a este punto.

El segundo de los hechos que se concretaron como controvertidos fue la existencia de una política de cierres por parte de ORANGE ESPAÑA, S.A., un cambio de estrategia de la compañía, decidiendo cambiar el perfil del distribuidor, y concentrar el negocio.

Tal y como se explicaba en nuestro escrito de demanda, en los inicios de la telefonía móvil fue esencial y clave para la consolidación de las marcas, en este caso ORANGE, la presencia de multitud de distribuidores en todas las poblaciones para el afianzamiento de la marca y captación de clientes.

Posteriormente, se inició una política de cierres de los puntos de venta que afectó primero al canal no exclusivo y después a monopuntos, como ha ocurrido con mi mandante.

El modus operandi para el cierre de los monopuntos que se utilizaba por la operadora era siempre el mismo, de forma que en un principio se intentaba la venta del monopunto 'afectado' o su integración en una cadena mas grande, y si no se accedía voluntariamente a esta opción se forzaba la resolución del contrato alegando incumplimientos no concediendo ninguna indemnización al distribuidor de conformidad a lo previsto en el art. 30 de la Ley del Contrato de Agencia .

Aunque todos estos hechos fueron negados categóricamente por la demandada, este fue el modus operandi que se llevó a cabo con mi representada.

Así las cosas, se procedió en un primer momento a realizar una oferta para venta de la tienda o su integración en una cadena y ante la negativa de mi mandante a vender o integrarse en una gran cadena se procedió a la apertura de nueva tienda a apenas 800 metros con mantenimiento e incluso incremento de los objetivos, forzando finalmente el cierre, principalmente por incumplimiento de objetivos. Otra de las cuestiones de esencial importancia en el presente procedimiento era la forma de fijación de los objetivos y ello por cuanto si se establecían como parámetro para medir el grado de cumplimiento contractual del distribuidor, era necesario que se fijaran de forma consensuada por las partes, ya que si eran impuesto por la parte demandada, como efectivamente ocurría, se estaría contraviniendo lo dispuesto en el art.1.256 C.C .

Al hilo de lo anterior, otro de los hechos controvertidos era si la resolución de la relación que unía a las partes, siendo el último contrato suscrito de fecha 19 de septiembre de 2.011, fue abusiva, improcedente y arbitraria, y por tanto si los incumplimientos alegados por la demandada eran imputables a mi mandante y reales o bien creados ex profeso por ORANGE ESPAÑA, S.A. a fin de dar por finalizada la relación sin abonar indemnización alguna. (tanto el incumplimiento de objetivos como la comercialización irregular), y en consecuencia si era procedente la indemnización por clientela e indemnización de daños y perjuicios ocasionados.

SEGUNDA .- Partiendo de estos antecedentes y practicada la prueba admitida en su momento, la resolución impugnada en el FUNDAMENTO DE DERECHO
PRIMERO sintetiza el resultado de los medios probatorios y partiendo de ellos alcanza las siguientes conclusiones jurídicas: 1. Que la alegación de prescripción alegada de contrario debe ser desestimada, conclusión con la que estamos plenamente conformes como hemos indicado más arriba, 2. Que es plenamente aplicable a la presente litis el art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia que prevé la indemnización por clientela, al tener analogía con el objeto del presente procedimiento, 3. Que se considera ' acreditado que Orange decidió, tras la compra de Amena y Symio,variar su estrategia mercantil y eliminar monopuntos, realizando una presión comercial muy importante a los mismos, con el objetivo de resolverles el contrato e ir a una política de concentración de puntos de distribución. Hasta tal punto esto es así que el propio señor Herminio manifestó que en Valencia ya no quedan monopuntos '.

Queremos llamar la atención sobre una cuestión que entendemos es de gran importancia,puesto que en las conclusiones alcanzadas por el órgano judicial como resultado de la prueba practicada, se acoge íntegramente el relato fáctico expuesto por mi mandante en su escrito de demanda, y que de contrario se negó taxativamente, convirtiéndose en hechos controvertidos cuya realidad debía dilucidarse a la luz de la prueba admitida.

De esta manera, tal y como exponíamos anteriormente, ha quedado acreditado en el procedimiento que existía ya desde el momento en que AMENA se fusionó con ORANGE una política tendente a la concentración de tiendas o negocio, cuya expresión más reciente ha sido la eliminación de monopuntos, como el de mi mandante, hasta tal extremo que -como reza la propia sentencia impugnada- en la actualidad en Valencia ya no queda ninguno, y así lo reconoció el Sr. Herminio .

Acogiendo nuestra tesis, reconoce la resolución que la eliminación de monopuntos se lleva a cabo ejerciendo una presión comercial muy importante sobre estos monopuntos con el objetivo de resolverles el contrato.

Tal y como arroja el resultado de la prueba practicada en las actuaciones, esta presión ejercida por la operadora para resolver el contrato se llevó a cabo en el supuesto de MOVILNET (como ya había ocurrido con otros distribuidores), mediante la apertura de una nueva tienda ORANGE a escasos metros de la suya - supuesto este excepcional en una población de apenas 25.000 habitantes-, sin que ello implicara un ajuste de los objetivos exigidos hasta la fecha para adaptarlos a la nueva situación, e incluso un incremento de los mismos en determinados productos sin una adecuada justificación para ello.

Esta presión, junto con otras prácticas como la no asignación de la multicanalidad etc ... , estaba orientada a la resolución del contrato principalmente por incumplimiento de los objetivos, ante la negativa de mi mandante de vender su tienda. Insistimos en que, a JUICIO de esta parte, todas estas circunstancias aparecen recogidas en síntesis en las escuetas conclusiones alcanzadas en la sentencia de instancia, en la cual se considera igualmente aplicable la indemnización por clientela recogida en el art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia , habida cuenta que la resolución contractual no vino motivada por causa imputable a mi mandante, tal y como hemos expuesto.

Por tanto a la vista de lo anterior, esta parte considera acertada la resolución en cuanto a las conclusiones fácticas reproducidas mas arriba, alcanzadas ante el resultado de la prueba.

Ello no obstante, tras estas conclusiones la resolución impugnada desestima la demanda interpuesta al entender que no se ha aportado prueba suficiente sobre 'los perjuicios sufridos por la pérdida de clientela', y ahí es precisamente donde entendemos que yerra la resolución apelada, infringiendo las normas legales aplicables a la cuestión litigiosa, tal y como vamos a exponer a continuación.

TERCERA.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por mi mandante al entender que no ha existido prueba suficiente sobre el perjuicio sufrido por la pérdida de clientela, no existiendo ninguna pericial que valore dicho perjuicio.

Pues bien, tal y como reconoce la propia resolución, en las presentes actuaciones se exigía a la demandada una indemnización por clientela ex art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia , y una indemnización de los daños y perjuicios causados como consecuencia de la resolución contractual indebida. La reclamación de estos dos conceptos son totalmente compatibles conforme a unánime criterio jurisprudencial, recogido, entre otras, en las siguientes sentencias de nuestro Alto Tribunal: - Tribunal Supremo Sala 1 a, S 12-6-1999, n° 538/1999, rec. 4398/1997 .

Pte: Villagómez Rodil, Alfonso: 'La indemnización por clientela, que esta Sala de Casación Civil viene otorgando en los casos de relaciones de concesión en exclusiva, como la que nos ocupa, al corresponder a una indemnización compensatoria con estructura distinta de la indemnización de perjuicios derivada del incumplimiento (SS. de 17-03-1993, 27-05-1993, 16-10-1995, 25-01- 1996 Y 31-12-1997), Y partiendo de que la clientela obtenida por el concesionario permanece integra, al producirse su desplazamiento, en el fondo comercial del concedente (SS. de 15-10-1992, 17-03-1993 Y 17-10-1998), Y su disfrute, por el esfuerzo ajeno, actúa a medio de enriquecimiento injusto (SS. de 22-03-1988). ' - Tribunal Supremo Sala 1a, S 29-9-2006, nº 892/2006, rec. 4824/1999 . Pte: Montes Penadés, Vicente Luis: 'Tal indemnización es distinta de la indemnización que cabe conceder por razón de abuso o mala fe por parte de la concedente en la finalización de la relación establecida ( Sentencias de 17 de mayo de 1999 EOJ1999/11214 , 13 y 31 de octubre de 2001 EOJ2001/38476 t 28 de enero EOJ2002/443 y 3 de octubre de 2002 EDJ2002/37171 , 26 de abril de 2004 EOJ2004/17046 , que cita la de 31 de mayo de 2006 EOJ2006/80822 ). 'Por otra parte, se ha concedido indemnización en los casos de resolución de una concesión mercantil cuando se pruebe la existencia de abuso o mala fe por parte de la concedente ( Sentencias 17 de mayo de 1999 EOJ1999/11214 , 13 de junio y 31 de octubre de 2001 EOJ2001/38476 , 28 de enero EOJ2002/443 y 3 de octubre de 2002 EOJ2002/37162 s 26 de abril de 2004 EDJ2004/17046 , 31 de mayo de 2006 EDJ2006/80822 ), cuestión distinta de la indemnización por clientela. ' - Tribunal Supremo de fecha 21 de marzo de 2.007 : '1.- La indemnización por clientela contemplada en el art 28 de la Ley del Contrato de Agencia tiene una estructura distinta y es diferente de la indemnización de daños y perjuicios, objeto de regulación aparte por esa misma ley en su art 29. ' La razón de que sea compatible reclamar la indemnización por clientela ( art. 28 Ley Contrato de Agencia ) y la indemnización de los daños y perjuicios causados ( art. 29 Ley del Contrato de Agencia ), viene motivada por su diferente naturaleza jurídica.

De esta forma, la indemnización por clientela ex art. 28 LCA tiene una naturaleza compensatoria (que no resarcitoria/indemnizatoria de perjuicios), fundándola tradicionalmente la jurisprudencia en lo injustificado del enriquecimiento o ventaja adquirida por el concedente merced a la extinción del contrato, enriquecimiento correlativo no tanto al empobrecimiento o perjuicio del distribuidor como a la creación de un activo empresarial , gracias a su esfuerzo, que a partir de entonces va a aprovechar únicamente a aquél.

Esta naturaleza compensatoria o remuneratoria de la indemnización por clientela, ha sido reconocida por la propia Audiencia Provincial de Valencia, indicando literalmente en sentencia de 21 de diciembre de 2.012 : 'Se reclama asimismo por el actor reconvinienteuna indemnización por perdida de clientela en cuantía de 4.975,11 euros y al amparo del artículo 28 indemnización esta que es esencialmente remuneratoria o compensatoria, v no indemnizatoria de un perjuicio, va que la causa de tal indemnización radica en la creación y fortalecimiento de las relaciones comerciales del empresario con los clientes, y para cuya fijación la jurisprudencia ha venido haciendo aplicación analógica u orientativa del artículo 28 de la Ley de Contrato de Agencia . A tal efecto, el demandante que la solicita ha de acreditar que 1-aportó nuevos clientes al empresario o que incrementó sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, 2-que su actividad anterior a la extinción del contrato puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario, 3-y que la indemnización resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de la competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran.

En todo caso, a tal efecto ha de tenerse en cuenta que, como indica la STS de 10 de febrero de 2004 , a los efectos de esta indemnización es necesario acreditar que la concedente efectivamente continúa disfrutando y aprovechando la clientela generada por el distribuidor, añadiendo la sentencia de 26 de julio de 2000 que esta indemnización no procede cuando no hay prueba demostrativa de que la concedente se hubiera servido de la clientela creada por los recurrentes para seguir distribuyendo sus productos, sin que pueda presumirse si más tal aserto, habida cuenta que, además y como sucede en el caso de autos, a la resolución del contrato concurrió justa causa. Con arreglo a tales consideraciones jurisprudenciales, y a tenor de la prueba practicada, no cabe estimar la pretensión indemnizatoria por razón de clientela. No queda probado por la demandante tal y como le corresponde la pérdida de clientela, no concreta a que clientes se refiere, tampoco la aportación de nuevos clientes al empresario al incremento sensible de los mismos con relación a los que ya lo eran antes de haberse iniciado las relaciones entre la actora y la demandada, por último la actora como ocurre en la otra indemnización reclamada por falta de preaviso suficiente en la extinción del contrato de distribución en exclusiva y cuantificada en 48.676,75 euros no prueba las bases ni ningún informe sobre el que calcula como se llega ha llegado a cuantificar dicha indemnización. Es la demandante BERENGUER y LOPEZ S.L la que tenía que facilitar los datos identificadores de sus clientes para poder contrastar/os con los clientes de DOMINO DE LA VEGA Y es la demandante la que debe probar esa falta de preaviso suficiente enla extinción del contrato y no reclamar sin más éstas dos cantidades, por ello las indemnizaciones reclamadas deben desestimarse.

Su concesión requiere la acreditación del incremento de compradores o usuarios habituales (Sentencia de 19 de noviembre de 2003) y no se produce automáticamente por el simple hecho de la extinción del contrato; la concesión de tal indemnización 'requiere una apreciación meramente potencial ( Sentencia de 21 de noviembre de 2005 ) sobre la susceptibilidad de que el empresario continúe disfrutando de la clientela con aprovechamiento económico, lo que se traduce en un pronóstico razonable acerca de un comportamiento que no deja de ser probable por parte de dicha clientela ( Sentencias de 7 de abril de 2003 , 30 de abril y 13 de octubre de 2004 y 23 de junio de 2005 ).

En base a lo anterior e interpretando lo dispuesto en el art24 LeA, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, Sentencia 868/2010 de 10 de enero de 2011 , reiterando la 731/2007, de 26 de junio ) y también nuestra Audiencia Provincial (ver la Sentencia de 21 de diciembre de 2.012 anteriormente transcrita) viene exigiendo para estimar la concesión de la indemnización por clientela, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) La extinción del contrato.

2) La captación por el agente de nuevos clientes o el incremento sensible de las operaciones con la clientela preexistente.

3) La posibilidad razonable de que la actividad del agente (o distribuidor) puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario.

4) La equidad de reconocer derecho a retribución por clientela.' La sentencia recurrida argumenta el rechazo de la indemnización prevista en el art28 LCA al no haberse acreditado los perjuicios sufridos por la pérdidade clientela y su valoración, sin embargo, tal y como estamos exponiendo, a los efectos del citado articulo no es necesaria la acreditación ni valoración de perjuicio alguno, de hecho tal y como reconoce la Sentencia del TS de 15 de marzo de 2.011 , la pérdida de clientela y los perjuicios que ello ocasione al agente, 'nada tiene que ver con la previsión contenida en el artículo 28 de la Ley de contrato de agencia que no se refiere a la ''pérdida de clientela del agente', sino a la adquisición por el 'empresario' de clientela captada para él por el agente.' Todo lo anterior nos permite afirmar el grave error en el que ha incurrido la resolución apelada, infringiendo claramente lo previsto en el art. 28 LCA , al exigir la prueba del perjuicio sufrido por la pérdida de clientela, y también su valoración, cuando la concurrencia de esta circunstancia no se exige ni legal ni jurisprudencialmente para la concesión de la indemnización por clientela.

No podemos dejar de señalar que aún NO tratándose de una requisito obligatorio para la apreciación de la indemnización por clientela solicitada, la necesidad de acreditar el perjuicio ocasionado por la pérdida de clientela, no puede ser más que calificado de exigencia superflua, habida cuenta que el citado perjuicio es más que evidente.

Recordemos que el contrato de distribución y suministro que nos ocupa, exigen exclusividad al distribuidor. De esta exclusividad derivan los principales efectos de este tipo de contratos, que se traducen en ventajas económicas y también limitaciones en la libertad de actuación del distribuidor, beneficiándose el titular de la marca de la actividad exclusiva de un distribuidor que ha demostrado su capacidad de maniobra en el mercado de una zona geográfica, y obtiene la venta de comercializar en exclusiva un producto afamado del concedente, absteniéndose de comercializar el resto de productos de la competencia. En estos casos, tal y como reconoce la antedicha sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 21 de diciembre de 2.012 , 'los perjuicios derivados de la resolución del contrato, serian evidentes para el concesionario, quien tendría que hacer un esfuerzo para obtener la representación de otros productos que suplan al que no va a poder distribuir en el mercado, y por eso la jurisprudencia ha reconocido al distribuidor la posibilidad de solicitar la misma indemnización que se reconoce en la ley del contrato de agencia cuando el contrato de distribución se resuelva de forma injustificada. ' Sentado lo anterior, entendemos que la exigencia de probar el prejuicio sufrido por la pérdida de clientela infringe la norma legal aplicable al caso, que no requiere en ningún caso la prueba de la concurrencia de esta circunstancia.

CUARTA.- La concurrencia de los requisitos exigidos legalmente (art. 28 LCA) para la estimación de la indemnización por clientela ha sido cumplidamente probada en las presentes actuaciones.

De esta forma: 1. Aportación de nuevos clientes o incremento de la clientela.

En este punto no debemos olvidar que MOVILNET comenzó su relación contractual con AMENA (a quien sucedió FRANCE TELECOM, ahora ORANGE ESPAÑA) apenas dos años después de comenzar AMENA su andadura. El número de altas fue incrementándose con el tiempo, lo que no podemos comprobar en el informe presentado de contrario y con nuestro documento 11 y 14, que recoge el históricode altas.

Sin embargo la propia demandada reconoce que en el momento de extinción del contrato habían más de 10.392 cliente activos, por lo que queda acreditada la aportación de estos nuevos clientes.

2. El potencial aprovechamiento por parte del operador. Tal y como hemos expuesto más arriba es necesario que dicha actividad siga produciendo ventajas sustanciales al empresario, reconociéndose de contrario en su propio informe pericial que de las aproximadamente 10.392 altas que existíanen el momento de resolución del contrato, en el momento de emisión del informe estaban vigentes 2.789 líneas, desactivándose el 73 de la cartera de MOVILNET.

Ello no obstante, tal y como pusimos de manifiesto en las conclusiones del acto del juicio, lo cierto es que si tenemos en cuenta el informe económico de las telecomunicaciones y del sector audiovisual de 2.014 de la Comisión Nacional del Mercado y Competencia (disponible en su web, www.cnmc.es) el ingreso medio anual por línea es de 164 € en postpago , es decir, si hablamos de 10.000 líneas, hacen un total de más de1.640.000 euros, y si hablamos de 2.789 líneas de alrededor de 500.000 €, es decir que desde que se resolvió la relación con MOVILNET, la operadora habría obtenido una cifra por la labor de mi mandante, de alrededor de 1.640.000€.

En definitiva, el aprovechamiento inmediato de la clientela y el beneficio directo por parte del operador es más que evidente.

Como podemos comprobar, los datos públicos que hemos expuesto nos permiten hacer un cálculo del potencialaprovechamiento por parte del operador de la clientela aportada por mi mandante. No debemos olvidar que la norma exige la acreditación del ' potencial aprovechamiento ', no siendo, por tanto, necesario tampoco en este punto un informe pericial ex profeso que determine exactamente este aprovechamiento.

Pero es que incluso la Audiencia Provincial de Barcelona va más allá y en sentencia de fecha 23 de julio de 2.014 y dice que también se tendrán que ponderar otros factores, 'entre ellos, a criterio de este tribunal, el aprovechamiento que para la empresa principal supone el disponer de una base de clientes usuarios de un sistema que, en la política de la demandada, se convierte en algo residual, pero que le coloca en una posición de privilegio a la hora de ofrecer a esos clientes otros productos que la empresa considere en el momento actual más interesante. Estos clientes a los que se puede ofrecer el cambio de producto suponen una ventaja para ORANGE, por las que es cuestión suya el efectivo aprovechamiento que haga de ellos.' Se ha mantenido de contrario a lo largo de todo el procedimiento que en los 24 meses transcurridos desde que resolvieron el contrato a mi mandante y le cerraron la tienda hasta la emisión del informe de ACCURACY, más del 73 de la cartera se había dado de baja y que además existían unos impagados de mas de 300.000 €.

El hecho de que en 24 meses de inactividad de mi mandante el 73 de la cartera hubiera quedado inactiva, lo que pone de manifiesto es la incapacidad de ORANGE por mantener por si sola a los clientes, necesitando la labor de fidelización de los distribuidores.

En cuanto a los impagados, durante la vigencia del contrato ya existían cuantiosas penalizaciones al distribuidor por este motivo, una vez resuelto el contrato debe de soportarlas la operadora en solitario, por lo que tampoco puede tenerse en cuenta este dato a la hora de apreciar el potencial aprovechamiento de la clientela por la operadora.

3. Que resulte equitativo por la existencia de pactos de limitación de la competencia, por las comisiones que pierda u otras circunstancias.

En cuanto a la exclusividad, debemos tener en cuenta que en el contrato existían la prohibición de ceder o subcontratar el objeto del contrato, salvo que fuera autorizado por ORANGE (cláusula octava) , asimismo ORANGE se reservaba la posibilidad de desautorizar puntos de venta.

En cuanto a la pérdida de comisiones, es obvia su concurrencia. Tal y como hemos visto más arriba en los contratos de la misma tipología que el de mi mandante, en los que el distribuidor únicamente suministra y distribuye los productos de una determinada empresa, orientándose todo su negocio a la captación y suministro de los productos de ORANGE, en caso de resolverse el contrato pierde totalmente su negocio, sus clientes, las comisiones al no poder trabajar con ORANGE, viéndose abocado, como en este caso, a cerrar la tienda que regentaba y en la que única y exclusivamente se captaban clientes y vendían productos de ORANGE.

En un intento de poder entender la exigencia recogida en la sentencia recurrida de prueba del ' perjuicio sufrido por la pérdida de clientela', entendemos que tampoco en este caso podemos asimilar un requisito con otro.

En la circunstancia que examinamos realmente el texto legal exige que 'sea equitativo por comisiones que pierda' en consonancia con el fundamento de la indemnización por clientela que hemos examinado más arriba, que intenta evitar un enriquecimiento del operador con la clientela captada por el agente/distribuidor.

De ahí que se exija que la concesión de la indemnización por clientela sea equitativa al perder el distribuidor las comisiones que venia percibiendo.

En esta ocasión tampoco consideramos que para acreditar la concurrencia de este requisito sea necesario la aportación de un informe pericial. En las auto facturasaportadas junto con nuestra demanda como documento 17 apreciamos las comisiones que mi mandante percibía, comisiones que se han dejado de percibir por la resolución del contrato al tener este carácter exclusivo es total ya que obliga al distribuidor a cerrar su tienda.

Asimismo se invoca de contrario la fuerza de la marca como una de las circunstancias concurrentes que habrá que tener en cuenta para eludir la apreciación de la indemnización por clientela, ninguneando la labor del distribuidor y aportando hasta nueve certificados distintos sobre el gasto en publicidad que soporta la marca, afirmando que la fuerza comercial se ha ganado a base de las fuertes inversiones en publicidad y no por la labor de los distribuidores.

Sin embargo debemos recordar diversas cuestiones, que ponen de manifiesto el hecho de que mi mandante sea merecedora de la indemnización por clientela requerida, para evitar el injusto enriquecimiento de la operadora aprovechando la labor llevada a cabo por MOVILNET durante más de 14 años.

Así las cosas, debemos tener en cuenta: 1. Que en el año 1.999 cuando comenzaron los operadores de telefonía móvil, fueron los distribuidores los que hicieron ganar cuota de mercado a las operadoras, 2. Que todas las operadoras hacen grandes inversiones en publicidad y de ahí que estén obligadas a gastar estas cantidades de dinero para no ser pisoteadas por la competencia.

3. Que ha quedado acreditado en este procedimiento, con la disminución de la cartera en un 73 en apenas 24 meses, que la labor no solo de captación sino de fidelización que llevan a cabo los distribuidores es fundamental.

4. Los propios órganos judiciales han matizado la importancia del gastos en publicidad, así la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 23 de julio de 2.014 , refiriéndose a otras dos sentencias de AP de Cantabria de 19 de noviembre de 2.007 y AP de Navarra de 29 de diciembre de 2.010 entiende que 'dicha publicidad no afectaría a la función comercial del agente, pues en otro caso seria eliminado de la empresa principal'.

Lo mismo cabe alegar respecto de los mas de 3.000.000 € que alega el informe de ACCURACY de inversiones realizadas por ORANGE en infraestructura y otros 37 millones en mantenimiento de redes. No hay que olvidar que el objeto del contrato era la captación y el mantenimiento de clientes para ORANGE, no puede repercutir al distribuidor todos esos gastos de publicidad, mantenimiento de infraestructura etc .... porque al fin y al cabo redunda en su beneficio no en el distribuidor.

Sentado lo anterior, entiende esta parte que todos los requisitos exigidos por el art28 de LcA , que expresamente reconoce la sentencia impugnada que es aplicable al presente caso, concurren en el mismo, no siendo necesaria la prueba de los perjuicios sufridos por la pérdida de clientela en los términos que exige la resolución apelada.

QUINTA.- Ello no obstante, como avanzamos más arriba, junto con la indemnización por clientela es posible la solicitud de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la injusta e indebida resolución del contrato ex art. 29 LCA .

En este caso, si que es necesario aportar cumplida prueba de los daños y perjuicios que se reclaman a fin de que se pueda constara su realidad, aunque advertimos que no es posible vincular esta exigencia con la erróneamente requerida en la sentencia recurrida.

En el supuesto de autos solicitamos en concepto de indemnización por daños y perjuicios, en concreto por daño emergente, la cantidad de 1.616 € por el stock que le quedo a mi mandante tras la resolución contractual, y ello por cuanto se trataba de material que únicamente podía utilizar en su relación con ORANGE ESPAGNE, S.A., en concreto, tal y como se explicaba en el escrito de demanda, se trataba de 202 tarjetas 3G, con un coste por unidad de 8€, que mi mandante intentó devolver al operador. Este hecho se acreditaba con la documental aportada como DOCUMENTO 18 de la demanda, no habiendo sido nunca retirado dicho material, siendo totalmente inutilizable por mi representada al carecer de la distribución de productos ORANGE.

También en concepto de daño y perjuicios y como daño emergente se solicitaban las indemnizaciones por despido que fueron abonadas por mi mandante a los empleados que en aquel momento tenia en la tienda que tuvo que cerrar al resolverse el contrato, y que ascendía a 8.018,78 €, Y así se acreditaba mediante la aportación como DOCUMENTO 19 de las cartas de despido y los justificantes de abono de las cantidades correspondientes a los empleados. El reconocimiento de la indemnización de estos daños ha sido unánimemente reconocido por la jurisprudencia, habiendo quedado suficientemente acreditada su realidad en las presentes actuaciones con el documento 19.

Igualmente justificada se encontraba la reclamación de los daños y juicios irrogados a mi poderdante como consecuencia del incumplimiento por la contrapartedel plazo de preaviso previsto en el art. 25.2 de la Ley del Contrato de Agencia , habiendo quedado suficientemente acreditada la concurrencia de este incumplimiento del plazo de preaviso con la aportación del burofax de resolución acompañado como documento 12 de la demanda, puesto que este es de fecha 15 de julio de 2.014 dando por resuelto el contrato con efectos desde el 2 de septiembre de 2.014.

SEXTA.- Junto con todo lo anterior debemos hacer referencia a un hecho que esta parte estima de gran trascendencia a los efectos del presente procedimiento, quedando establecido en el acto de la Audiencia Previa como una de los principales hechos controvertidos del procedimiento. Ya se indicó en aquel acto procesal que, a juicio de esta parte, la piedra angular del presente procedimiento lo constituía la forma de determinación de los objetivos que debía de alcanzar mi representado y ello por cuanto si los objetivos eran impuestos porORANGE ESPAGNE, S.A.U. y no consensuados entre las partes, esto suponía dejar al arbitrio de una de las partes el cumplimiento del contrato, ya que una de las causas de resolución era precisamente el incumplimiento de objetivos, lo cual infringía lo dispuesto en el art. 1.256 del Código Civil .

Los criterios jurisprudencia les mas recientes obligan a pactar la fijación de objetivos entre las partes con aceptación de ellos por el agente o distribuidor, debiendo traer a colación la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de fecha 23 de junio de 2.016 , en la que se dispone que , 'Para que el incumplimiento por el agente de los objetivos o previsiones de venta pueda operar como motivode extinción del contrato que excluye el pago de indemnizaciones a favor del agente, es preciso que se cumplan determinadas condiciones cuales son: 1°) Que se hayan establecido objetivos o previsiones de ventas para el agente que operen como objetivos mínimosy obligatorio, lo cual no tendrá lugar cuando los objetivos tengan un carácter indicativo u orientador, o se pacten a efectos de permitir el cobro incentivos o comisiones extraordinarias, siendo preciso por ello que de forma clara y expresa se atribuya a los objetivos marcados el carácter de mínimos a conseguir de forma obligatoria porel agente; 28) Que los mismos se hayan pactado entre las partes,esto es aceptados por el agente,pues si se fijan unilateralmente por el empresario contratante sin aceptación del agente. el contrato quedaría al arbitrio del primero. lo cual excluyeel art 1.256 del CC , y se daría lugar a la fijación de objetivos maximalistas e inalcanzables por parte del empresario: 38) Que los objetivos estén referidos y actualizados para ejercicios o años concretos, pues las circunstancias del mercado varían de año en año, y en ese caso que en el contrato inicial se haya pactado la prorroga y actualización de los mismos para ejercicios posteriores, si por razones de variación de las circunstancias del mercado, como ocurre cuando se produce una importante crisis económica, se debe considerar que se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que sirvieron de base al contrato, por lo cual los objetivos inicialmente pactados no serán de aplicación a los ejercicios posteriores en que variaron las circunstancias del mercado. En tal sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 697/2014, de 11 de diciembre . con referencia a un contrato de distribución establece que dejar en manos del comitente la fijación de objetivos de venta no razonables es contrario al art. 1.256 del C.C .' Por todo ello era imprescindible abordar si los objetivos a alcanzar por MOVILNET COMUNICACIONES, S.L .. , y que se establecían como parámetro para medir el grado de cumplimiento contractual del distribuidor, se fijaban de forma consensuada por las partes, eran impuesto por la parte demandada, y en su caso, si dicha imposición se hacia con carácter arbitrario.

Esto resulta esencial puesto que si ORANGE ESPAGNE, S.A. podía imponer de forma unilateral y arbitraria los objetivos a MOVILNET el cumplimiento del contrato quedaba al arbitrio de una sola de las partes, lo que contravendría el artículo 1.256 del Código Civil .

Sobre esta cuestión no es explicita la sentencia recurrida, si bien entiende esta parte que de forma implícita si que reconoce que los objetivos eran impuestos por ORANGE sin la aceptación de MOVILNET.

La sentencia reconoce la presión comercial que la demandada ejercía sobre los distribuidores para resolverles el contrato, presión que a todas luces se refiere a la imposición de objetivos y a la apertura de una nueva tienda en la misma localidad que la que regentaba MOVILNET y a escasos metros.

Abundantes han sido las pruebas practicadas en el presente procedimiento que permiten afirmar que los objetivos cuyo incumplimiento se alega por la contraparte para resolver el contrato de mi mandante, no eran convenidos por las partes, sino que eran impuestos.

Partimos del propio informe de Accuracy aportado de contrario, en el que se indica que una de las actuaciones que han llevado a cabo es el examen de los objetivos a cumplir 'acreditación de la CONSECUCiÓN/NO CONSECUCiÓN DE LOS OBJETIVOS CONVENIDOS POR LAS PARTES'.

En este caso concreto se ha acreditado con los documentos 8 y 9, Y también se reconoció por el Pedro Miguel que los objetivos se firmaban como 'NO CONFORMES', -llegándose incluso a no firmarlos desde principios 2.014 (ante el caso omiso)- desde la apertura de la nueva tienda de Paiporta en septiembre de 2.013, es decir un año antes del cierre definitivo.

El Sr. Pedro Miguel en la declaración prestada en el acto del juicio, explicando el método general de fijación de objetivos dijo que 'los fijaba la territorial , que él se limitaba a comunicar/os a/ distribuidor para que opinara', 'que en este caso concreto, dio traslado de las quejas y las no conformidades a la territorial desde septiembre de 2.013, pero que no se modificaron' y la no conformidad era por la falta de objetividad, consenso, especialmente desde la apertura de la nueva tienda en septiembre de 2.013 de los objetivos que exigía la operadora a MOVILNET.

Por tanto al menos un año antes de la resolución por incumplimiento de objetivos estos no eran consensuados, expresamente se rechazaban por mi mandante, y al no ser consensuados el cumplimiento del contrato se dejaba al arbitrio de una de las partes del contrato, al arbitrio de ORANGE.

Este es precisamente el motivo por el que en el informe no se acompañan copia de los objetivos supuestamente 'acordados' por las partes.

Si mantiene que se incumplen los objetivos 'acordados' tendrá que aportar la prueba de este hecho.Sin embargo el perito reconoce que él no ha visto los documentos y que ha sido su cliente el que le ha facilitado este dato, aunque él no lo ha comprobado.

Por tanto este hecho debería ser suficiente para no dar validez al informe al partir de un error de base como es que esos objetivos NO están acordados.

Tampoco sería válida la alegación de que en defecto de estos objetivos trimestrales, estaban los que figuraban en el contrato, y ello por cuanto los contratos son igualmente de adhesión de manera que tampoco se consensúan, lo que infringiría también el art1256 C.C . y el propio Herminio en su declaración ya reconoció que los objetivos válidos eran los trimestrales.

Como se recoge al inicio de la sentencia impugnada, los testigos, Ignacio , Socorro , Mario y Ricardo , al ser preguntados sobre el sistema de fijación de objetivos reconocen, que nunca eran consensuados y que la operadora podía hacer lo que fuera para forzar el cierre.

Partiendo de estas declaraciones la resolución alcanza la conclusión de que Orange cambió su estrategia comercial y decidió eliminar los monopuntos (de hecho, en Valencia ya no queda ninguno) realizando una importante presión comercial sobre ellos conla finalidad de resolverles el contrato, siendo de aplicable por ello en este caso la indemnización por clientela del art. 28 LCA .

Sin embargo, yerra la resolución al exigir la prueba y valoración de un perjuicio que ni legal ni jurisprudencialmente se exige, infringiendo lo dispuesto en el art28 LCA y jurisprudencia que lo interpreta, y por este motivo la resolución debe ser revocada.

Habiendo quedado acreditada la concurrencia de los requisitos que realmente exige el art28 LCA debe dictarse sentencia que estime esta pretensión, en el importe calculado por esta parte atendiendo a los criterios establecidos en el art. 28.3 LCA , no siendo en este caso tampoco, como ya se indicó en las conclusiones finales, la aportación de un informe pericial para calcular dicha indemnización por clientela puesto que se trata de simples operaciones aritméticas.

Asimismo también procederá la indemnización de los daños y perjuicios irrogados a mi mandante como consecuencia de la indebida resolución del contrato que unía a las partes y ello por cuanto también han quedado acreditados los mismos en los términos expuestos más arriba a donde nos remitimos para evitar inútiles repeticiones.

Pidió resolución que, estimando el Recurso de Apelación se revoque la referencia Sentencia, estimando íntegramente la demanda, e imponiendo a la parte demandada el pago de las costas procesales.



TERCERO.- Alegaciones de la parte apelada. La defensa de los actores presentó escrito de oposición al recurso interesando su desestimación, con expresa condena en costas a la apelante.



CUARTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para la deliberación y votación el día 18 de enero de 2018, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.


PRIMERO.- Contenido de la sentencia recurrida.

La sentencia recurrida, partiendo de los documentos aportados y de la prueba practicada testifical en el acto del juicio efectuó las siguientes consideraciones: ' a.- En primer lugar, prestó declaración D. Ignacio , quien manifiesta que fue responsable territorial de Orange en Valencia hasta 2007.

Manifestó que Ya no trabaja en Orange porque no compartía su estrategia comercial, que no compartía.

En la época de Amena se apostó por fomentar una gran capilaridad de tiendas y aumentar la presencia de la marca en cuantos más lugares mejor. Posteriormente, tras la compra de Amena por parte de orange se apostó por una estrategiadiferente, por hacer desaparecer los monopuntos e ir a una estrategia de concentración de tiendas, lo que pasaba por la desaparición progresiva de los monopuntos. Para conseguir este objetivo Orange tenía todas las ventajas para ello, porque su posición comercial era la fuerte y la de los monopuntos la débil.

Si el monopunto no aceptaba las propuestas de Orange esta podía hacer lo que quisiera, tenía muchas maneras de presionarle para que cerrase.

No conoce a Herminio . Conocía a todos los distribuidores, también a los demandados.

Movilnet no dijo que estuviera conforme con los objetivos que le fijaba Orange.

b.- A continuación, declaró D. Pedro Miguel , ex empleado de Orange, fue supervisor territorial y supervisaba a Movilnet.

A él no le correspondía fijar objetivos, solo comunicarlos. Le consta que Movilnet se quejaba de los objetivos que le fijaba Orange.

Sabe que se abrió otra tienda Orange cerca de Movilnet. No sabe si los objetivos que marcaba Orange estaban o no pactados.

A partir de 2007 Orange varió su estrategia comercial y decidió hacer desaparecer monopuntos e ir a una mayor concentración de tiendas distribuidoras.

Recuerda que en Torrente, en 2007, había cerradas varias tiendas Orange en la Avenida.

No le consta que con motivo de las quejas de los distribuidores se modificasen los objetivos.

c.- Posteriormente intervino D. Ricardo , ex distribuidor de Orange, el cual manifestó que tuvo 13 tiendas de distribución de teléfonos Orange. Tiene dos pleitos contra Orange.

Orange solía modificar objetivos durante el periodo. Nunca consensuaban nada, todo era impuesto.

Eran contratos de adhesión. Es cierto que la multicanalidad perjudicaba a los distribuidores. Orange vendía on line teléfonos a los que previamente se les había dado información a clientes en los monopuntos, y más baratos. La labor de promoción la hacían los monopuntos y después Orange vendía directamente on line, perjudicándoles.

d.- A continuación declaró D. Aureliano , distribuidor de Orange.

Manifiesta que en 2013 tenía 13 tiendas Orange, ya había una tienda antes, en la otra parte del pueblo (Paiporta).

Fue de ellos la iniciativa de montar la tienda, no de Orange.

Se le asignó multicanalidad en Paiporta.

Orange no imponía ni impone objetivos, son consensuados con los distribuidores.

e.- Después intervino D. Mario , ex distribuidor de Orange en 2014.

Afirma que se buscó otro 'paraguas' en la distribución porque Orange les hacía la vida imposible.

Orange les ponía objetivos altos y les enviaba burofax para cerrar tiendas.

Manifiesta que se quejó de los objetivos y Orange les dijo que querían tiendas en otros canales, por ejemplo en grandes superficies comerciales.

Afirma que Orange les hacía inalcanzables los objetivos con la finalidad de que desistieran.

Orange nunca pactaba los objetivos. Les decían que eran 'lentejas'. Puros contratos de adhesión.

f.- Tras el anterior declaró Dª Socorro , ex distribuidora Orange, manifestando que Orange le invitó a irse. Orange decía que los puntos de venta pequeños iban a ir fuera.

Orange les hacía la competencia por el canal no presencial.

Desde 1999 estaba con Amena, después con la compra por Orange, con esta, y siempre les decían que eran 'lentejas', contratos de adhesión.

g.- La última testifical fue la de D. Herminio , director de cuentas nacional de Orange.

Manifestó que si el distribuidor va bien no le resuelven el contrato.

Afirma que los contratos se negocian. No contesta con claridad a la pregunta de si en 2014 cambió la estrategia comercial de Orange para eliminar monopuntos.

Manifiesta que es posible que trimestralmente se les suban los objetivos a los monopuntos.

Afirma que en Valencia ya no quedan monopuntos Orange.

Manifiesta que advirtieran a Movilnet de que estaban incumpliendo objetivos.'.

Y concluyó el fundamento jurídico primero en los siguientes términos: «De lo anteriormente expresado, pueden extraerse las siguientes conclusiones jurídicas: 1.- La primera cuestión a dilucidar es la prescripción que se plantea y que debe ser desestimada por los argumentos que se exponen por la parte demandada y que pivotan sobre la idea de la interrupción de la prescripción por el burofax enviad por parte de la actora.

2.- En segundo lugar, en relación a la aplicabilidad o no a la presente litis de la Ley de Agencia, y en particular de su artículo 28 que prevé la indemnización por clientela, debe decirse que considero plenamente aplicable tal precepto a la presente litis, habida cuenta que la Disposición Adicional Primera de la Ley 12/92 , reguladora del contrato de agencia prevé la aplicación de la presente ley a los contratos de distribución de vehículos automóviles e industriales.

Opone la demandada que no se contempla nada respecto de la telefonía móvil, coincidiéndose en que nos encontramos ante un contrato atípico de distribución y suministro.

Mi opinión es que difícilmente en el año 1992 se podía prever la aplicación analógica a los contratos de distribución de telefonía móvil por la sencilla razón de que esta era prácticamente inexistente, comenzándose su comercialización masiva algunos años después.

Por tal motivo, considero que debe aplicarse esta legislación y en particular el artículo 28 de la norma, al tener analogía con el objeto de la presente litis.

3.- En tercer lugar, considero acreditado que Orange decidió, tras comprar Amena y Symio, variar su estrategia mercantil y eliminar monopuntos, realizando una presión comercial muy importante a los mismos, con el objetivo de resolverles el contrato e ir a una política de concentración de puntos de distribución. Hasta tal punto esto es así que el propio señor Herminio manifestó que en Valencia ya no quedan monopuntos.

No obstante ello, la prueba sobre el perjuicio ofrecida por la actora ha resultado manifiestamente insuficiente. No hay ninguna pericial que valore el perjuicio y ello se echa de menos, siendo su carga probatoria conforme al artículo 217 LEC .

La parte actora ha solicitado únicamente prueba documental y testifical, sin aportar material probatorio adecuado (pericial) que permita tener por acreditados los hechos que manifiesta en su demanda, en particular los perjuicios sufridos por la pérdida de clientela, lo que supone un claro déficit probatorio conforma al artículo 217 LEC .

La doctrina del «'onus probandi'» y los criterios legales establecidos al efecto se ordenan prioritariamente a suministrar al juzgador la regla de juicio que, en tales casos, le permitan resolver el conflicto sometido a su enjuiciamiento, pues de otro modo no podría fallar quebrantando el principio « non liquet » ( art. 1 C.C .). Sólo mediata o indirectamente aquellos criterios tienen la virtualidad de orientar la actividad de las partes distribuyendo entre ellos la carga de probar.

Desde antiguo acostumbra a acudirse a ciertas reglas que atienden al carácter afirmativo o negativo del hecho necesitado de prueba. Así en el Derecho Romano se acuñaron los brocardos « Ei incumbit probatio qui dicit non qui negat » Vide, SS.T.S., Sala Primera, 1 de diciembre de 1944; 19 de febrero de 1945 (C.D., 158); 8 de marzo de 1991; 28 de julio de 1993; 28 de noviembre de 1996 y 28 de febrero de 1997, entre otras; « Necessitas probandi incumbit ei qui agit »; « 'onus probandi' incumbit actori » Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 9 de febrero de 1935; « Per rerum naturam 'factum' negantis probatio nulla est »; « reus in excipiendo fit actor » Cfr., SS.T.S., Sala Primera, 7 de noviembre de 1940 y 19 de diciembre de 1959, o « negativa non sunt probanda » Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 1de diciembre de 1944 .

En su consecuencia, no habiéndose acreditado la existencia del hecho tal y como se relata en la demanda, en relación a la valoración de los perjuicios por pérdida de clientela, procede la íntegra y completa desestimación de la misma'.



SEGUNDO.- Como indica la AP, Civil sección 11 del 19 de octubre de 2016 ( ROJ: SAP V 3679/2016 - ECLI:ES:APV:2016:3679 ), dictada en un asunto muy similar en su fundamento jurídico segundo: /.../ hallándonos en el ámbito del contrato de distribución y de la aplicación al mismo, en caso de resolución, del art. 28 de la L.C.A ., es decir, de la indemnización de daños y perjuicios por clientela si la resolución contractual fuere injustificada, se debe partir de la base de la doctrina jurisprudencial que sienta la STS de 20 de julio de 2007 , cuando señala que la aplicación analógica del artículo 28 de la Ley de Contrato de Agencia al contrato de distribución - como el analizado- se recoge en numerosas SS. del TS (15 de abril de 2.001 ; 28 de enero , 26 de abril y 16 de diciembre de 2002 , 26 de junio de 2.003 y 21 de noviembre de 2.005 , 28 de noviembre 2006 , entre otras). Así, en algunas sentencias se hace referencia a dicho precepto con criterio interpretativo inspirador ( SS. 20 de mayo de 2.004 y 21 de marzo de 2.007 ), o a su aplicación con matices (SS.

29 de septiembre de 2.006 y 22 de marzo de 2.007 ). En cualquier caso, la aplicación analógica, aparte de la existencia de laguna legal respecto del supuesto concreto y de que no haya prohibición del legislador, requiere la identidad de razón (SS. 10 de julio y 6 de noviembre de 2.006, 22 de junio de 2007), que es el elemento ontológico por excelencia de la analogía, lo cual supone, por un lado, no olvidar, como señala la doctrina, que cuando se aplica el método analógico 'no se está extrayendo una norma de otra norma o subnorma, porque no es la disposición legal tenida en cuenta la que regula el nuevo caso, sino el principio que se revela o puede ser reconocido a través de la ley', y, por otro lado, tener en cuenta que para estimar la indemnización compensatoria por clientela habrá de estarse caso por caso (S. 6 de noviembre de 2006) y tendrá que darse una situación de igualdad jurídica sustancial a la que la hace posible según el art. 28 LCA , y ello implica exigir la concurrencia de los requisitos o circunstancias previstos en el precepto, y ponderar los diversos factores concurrentes dadas las distintas peculiaridades que pueden presentar los contratos de distribución. Precisamente por no darse dichas circunstancias se rechazó la aplicación analógica del artículo 28 LCA en diversas Sentencias, ora por no darse la situación correspondiente ( SS., entre otras, 29 de enero y 5 de febrero de 2.004 , 7 y 26 de octubre de 2005 ), ora por no haberse probado la aportación de clientela ( SS, entre otras, 28 de enero de 2.002 y 21 de noviembre de 2005 y 22 de junio de 2007 ), ya que como recuerda la S.T.S. en pleno de 15 de enero de 2008 , reiterada por otras posteriores ( Ss.T.S. 9-4-08, 15- 10-08, 21-1-09 y 7-11-13...) la jurisprudencia exige que el demandante que pretenda esta indemnización por clientela debe probar la efectiva aportación de clientela y su potencial aprovechamiento por el concedente. De ahí que la compensación por clientela no opere de modo automático por el simple hecho de la extinción del contrato ( SS., entre otras, 20 de mayo de 2.004 , 29 de septiembre de 2006 , 22 de marzo de 2007 ), sino por lo aportado y dejado en la esfera de desenvolvimiento del concesionario, que da lugar a un aprovechamiento por el empresario de la clientela creada por el distribuidor en su labor de tal ( SS. 22 de abril y 23 de diciembre de 2002 ). Por consiguiente, la indemnización se halla supeditada a que efectivamente el concedente se aproveche de una red de clientes creada por el distribuidor ( SS. 18 de julio de 2.000 , 5 de julio de 2001 ). Y ello porque el aprovechamiento de esa realidad económica, creada o incrementada por el concesionario, supone para el concedente un enriquecimiento injustificado, que debe ser compensado en la medida adecuada. Así reiterada doctrina del TS aplica la doctrina del enriquecimiento injusto, bien directamente (SS., entre otras, 22 de abril , 3 de mayo , 26 de julio , 3 de octubre , 13 , 16 y 23 de diciembre de 2.002 ; 18 marzo 2004 y 13 de octubre de 2004 ; 21 de noviembre de 2.005 ; 9 de febrero , 29 de septiembre y 27 de noviembre de 2006 y 5 enero 2008 ), bien como principio inspirador, o idea subyacente (S.

22 de marzo de 2007).Ahora bien la compensación pecuniaria se excluye cuando la ruptura del vínculo deriva del mutuo disenso, o del disentimiento unilateral del distribuidor por terminación de su actividad empresarial u otra circunstancia no imputable al concedente, o por resolución contractual a instancia del concedente por incumplimiento del concesionario o distribuidor ( SS., entre otras, 15 de abril , 16 de mayo y 5 de julio de 2001 ; 27 de octubre ; 16 y 29 de diciembre de 2005 ; 1 de febrero de 2006 ; 20 y 22 de marzo y 22 de junio de 2007 ).

Resumiendo, trayendo a colación la jurisprudencia más directamente aplicable al caso, procede reseñar lo siguiente: a) que el distribuidor, a diferencia del agente, compra para revender, haciéndolo en su propio nombre y por su cuenta, asumiendo el riesgo de la reventa, si obtenemos más ganancia que la diferencia entre el precio de compra y el precio de venta b) que dadas las diferencias entre el contrato de agencia y el contratode distribución resulta improcedente aplicar de un modo automático el art. 28 de la L.C.A . a la liquidación de una relación contractual de distribución, cual si fuera una igualdad jurídica esencial que no existe (Ss.T.S. 21-3-07, 28-4-08, 21-1-09, 2-10-13....) c) que la indemnización por clientela contemplada en el art. 28 de la L.C.A . tiene una estructura distinta y es diferente de la indemnización de daños y perjuicios, objeto de regulación aparte de esa misma ley en su art. 29 (Ss. T.S. 12-6-99, 29-9-06, 27-11-06, 21-3-07...) d) que si bien el art. 28 L.C.A . no es automáticamente aplicable al contrato de distribución, si puede acudirse al mismo como criterio orientativo para fijar una indemnización por las ventajas que al concedente haya proporcionado la labor del distribuidor y que puedan seguir reportando un provecho tras la extinción del contrato (Ss.T.S. 28-1-02, 29-9-06, 6-11-06, 21-3-07, 21-1- 09...), pues como se dijo en Sentencia del Pleno de Sala de 15 de enero de 2008 , en los casos de extinción de un contrato de concesión o distribución, la compensación por clientela y la aplicación de la idea inspiradora del art. 28 de la L.C.A . no pueden obedecer a criterios miméticos o de automatismo.

e) que no obstante lo acabado de referir, la aplicación analógica del art. 28 L.C.A . se justifica más cuando el distribuidor ha estado integrado en la red del productoro mayorista, ya que en este caso las diferencias entre el distribuidor y el agente no son tan acusadas, especialmente si la integración adquiriera un cierto grado de intensidad que aproxime significativamente la posición del distribuidor a la del agente (Ss.T.S.

21-1-09, 2-10-13...) f) que en cualquier caso esa indemnización por clientela habrá de pedirse con toda claridad en la demanda, sin confusión ni ambigüedad alguna (Ss.T.S. 16-12- 05, 29-9-06, 21-3-07...), debiendo acreditarse la efectiva aportación de clientela y un potencial aprovechamiento por el concedente ( S.T.S. 15-1-08 ) g) que en los contratos de distribución por tiempo indefinido cualquiera de las partes está facultada para dar por extinguido el contrato, aunque puede nacer una obligación de indemnizar si la denuncia unilateral del contrato resulta abusiva o contraria a la buena fe, de una forma tan sorpresiva o inopinada que no deje margen de reacción a la otra parte (Ss.T.S. 28-1-02, 10-7-04, 31-5-06, 21-3-07...) h) y que en el contrato de distribución, a la hora de plantearse una indemnización por clientela a favor del distribuidor, no debe olvidarse, en beneficio del concedente, el renombre o reputación de los productos de éste y el coste de las campañas publicitarias de los mismos, dadas las ventajas que reportan al distribuidor en forma de mayores ganancias (Ss.T.S. 12-6-99, 5- 5-06, 21-3-07...)

TERCERO.- Por ello y al igual de lo que resolvió en aquél caso por la Sección Undécima de esta Audiencia, debe concluirse que, aunque la parte hoy apelante, en su relación de distribución con ' Orange' podría haber accedido abstractamente a la pretensión indemnizatoria deducida, sin embargo, en concreto la valoración de la prueba practicada en la instancia, coincidente en un todo con lo acertadamente argumentado por la Juez 'a quo', ha de llevarnos necesariamente a la confirmación de la sentencia apelada y, por tanto a la desestimación de la demanda, pues no puede llegarse a la conclusión, sostenida reiteradamente en el recurso de que no era necesario practicar prueba alguna acerca de los perjuicios que se reclamaban, cuando el contrato entre las partes no era indefinido, sino pactado a un tiempo máximo de dos años, habiéndose preavisado su extinción dentro del plazo marcado contractualmente, sin que el hecho de que se firmaran sucesivos contratos con el mismo plazo de duración convierta el contrato en indefinido, pues en cada contrato se iban variando los objetivos, sin reparo alguno, salvo al final del a relación.

Y segundo, que la distribuidora demandante incumplió los objetivos convenidos en el contrato, constituyendo ello causa de resolución contractual prevista en los apartados 1 º, 5 º y 6º de la cláusula decimotercera, conforme a lo establecido en los art. 1089 , 1091 , 1255 , 1256 , y 1258 del C.C ., siendo además de aplicación el art.1124 del C.C . y, analógicamente el art. 30 a) de la L.C.A . con arreglo al cual el distribuidor no tendrá derecho a la indemnización por clientela o de daños y perjuicios cuando el concedente hubiese extinguido el contrato por causa de incumplimiento de las obligaciones contractualmente establecidas a cargo del distribuidor, que es lo que ha ocurrido en el caso enjuiciado, en que la actora no cumplió con los objetivos marcados, como así se infiere claramente de la prueba pericial practicada por Accuracy, folio 20 en adelante del tomo IV), no desvirtuada de contrario por dictamen pericial alguno ni por otra prueba que pueda poner en entredicho tal pericia, como bien aprecia la Juzgadora de instancia.

A ello se une que la actora no ha probado que los objetivos fueran incrementados arbitrariamente, pues no ha sido concluyente la prueba testifical practicada al respecto, y ya que la demandada podía, según lo pactado contractualmente, comercializar con los productos que vendía 'Movilnet', que la demandada podía optar por recomprar o no los productos que la demandante tenía en 'stock', y sobretodo que, en relación a la reclamación por clientela, que el informe pericial aportado de contrario, y no contradicho con prueba alguna, evidencia que la actora como distribuidora asumía el riesgo de su actividad comercial, (folio 20 en adelante del tomo IV) y finalmente que las bajas totales de las altas relacionadas con los servicios de MOVILNET alcanzaron el 73%, con una deuda asociada a la base de clientes contactados por MOVILNET de 371.141,68 euros, resulta que no se han acreditado los requisitos exigidos por la ley y la jurisprudencia en orden a la indemnización que se reclamaba, consistente en la media de facturación de seis mes, y la Sala se ve abocada a la confirmación de la sentencia apelada, con desestimación del recurso de apelación.



CUARTO.- La desestimación del recurso conlleva que se impongan a la parte apelante las costas causadas en esta alzada. ( art.398 L.E.C .).



QUINTO.- Desestimado el recurso, conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , las costas deben ser impuestas a la recurrente.



SEXTO. - Conforme a lo dispuesto por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , confirmada la resolución recurrida, el recurrente pierde el depósito que, en su caso, hubiera constituido para recurrir.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español,

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por D MOVILNET COMUNICACIONES AVANZADAS S.L.

Confirmamos la sentencia apelada.

Imponemos a la recurrente las costas de esta alzada.

Esta sentencia no es firme, y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.